IMPUGNAÇÃO CONTRA DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE (NULIDADE)
TRIBUTÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO CONTRA
DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO ENVIADO AO
DTE DO CONTRIBUINTE SEM RELATÓRIO FISCAL, DE FORMA
ANTECIPADA. TERMO DE EXCLUSÃO DE SIMPLES NACIONAL
ENVIADO ANTES DO RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO.RELATÓRIO DE
FISCALIZAÇÃO É DOCUMENTO FUNDAMENTAL PARA APLICAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. FORÇA
DO ARTIGO 4º DA LEI 5326/09. INTEMPESTIVIDADE DA
IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE, IMPOSSIBILIDADE. ATOS DO
FISCO QUE TEM ORIGEM NO RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO.
XX.XXX.XXX/XXXX-63
Assunto: IMPUGNAÇÃO CONTRA DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE (NULIDADE)
Da Tempestividade
Nobres relatores, todas as condições do recurso estão
preenchidas, portanto, o mesmo, reúne todas as condições de estilo,
para ser apreciado por este conselho.
Do Relatório
Senhores conselheiros, o recurso trazido a este conselho tem como
escopo ou tema, impugnação ao despacho de admissibilidade nº
82/2024, onde o contribuinte requer a renovação da tempestividade
acerca dos documentos que foram enviados no dia 23 de abril de 2024,
desacompanhados do relatório de fiscalização que fora disponibilizado
no DTE do contribuinte, no dia 29 de abril de 2024.
Em 23 de abril de 2024, o contribuinte Alpha Organização
Contábeis LTDA, recebeu em seu DTE – Domicílio Tributário Eletrônico, por
conta do Procedimento Fiscal nº 869830/2023, entre outros documentos
e intimações, notificações fiscais relacionadas ao ISSQN, do exercício
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2019 e 2022. Tal feita, fora comunicada juntamente com o Termo de
Exclusão do Simples Nacional nº 138153/2024 e Auto de Infração nº
136825/2023, decorrente da não apresentação de documentos,
relacionados ao processo de verificação do imposto já mencionado
nesta.
No dia 29 de abril do ano de 2024, veio a receber em seu DTE, o
relatório Fiscal, que é o documento mater para análise total do processo
que pesa contra si. Desta feita, apresentando impugnação quanto aos
prazos de ciência do contribuinte sendo, considerado pelo Fisco
Municipal no dia 23 de abril, entendeu o contribuinte que, como o
relatório fiscal fora enviado somente no dia 29 de abril, ou seja 06 dias
depois, e que o documento é essencial para ampla defesa do
contribuinte, pois é o documento fundamental para o processo
administrativo, requereu que o prazo para responder o mérito da ação,
tivesse início com a ciência do contribuinte do Relatório Fiscal, ou seja,
após as penalidades.
A contribuinte sustenta sua pretensão na tese de que, impossível
dissociar as penalidades, de todo o processo que lhe ensejou tal feita, e
que, se materializa-se por meio do relatório fiscal.
Em despacho de primeira instancia, o OJPF, consubstanciada pela
comunicação interna nº 320/2024, atendeu a irresignação do
contribuinte atendo-lhe de forma parcial, mantendo intempestivas
eventuais impugnações que tenham em suas razões matéria que debata
o auto de infração Auto de Infração nº 136825/2023 e Termo de Exclusão
do Simples Nacional nº 138153/2024, sob alegação que são processos ou
atos independentes ao relatório fiscal e que deveriam ser mantidas as
intempestividades.
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O processo ascendeu a este conselho sob o recurso nº 6580-24-
ITJ/SC, da relatoria do conselheiro Maicon Rodrigues, que após leitura do
relatório e ouvida das razões orais do Dr. Silmar, descobriu que um dos
documentos imprescindíveis ao processo, não constava nos autos a
ponto de poder ser observado pela defesa. Assim, outra nulidade fora
proposta pelo conselheiro, onde constava a anulação do recurso, e
retorno a primeira instancia para disponibilização do documento.
Acatada pela maioria dos votos, a nulidade consta da ata nº 77/2024.
Assim, o processo retornou ao órgão de primeira instancia, com
disponibilidade de acesso ao documento pelo procurador do
contribuinte, no entanto, apesar de nova impugnação, o OJPF não
realizou verificação se haveria possibilidade de rever seus próprios atos,
ascendendo diretamente o recurso a este conselho.
No último dia 21 de janeiro, pautado o recurso, o mesmo fora
retirado da pauta, após sustentação oral do representante do
contribuinte, dando assim, maior prazo e segurança ao conselheiro em
face de novas informações, apresentando voto neste dia ao demais
conselheiros.
Eis o Relatório
DA PREELIMINAR LEVANTANDA PELO CONTRIBUINTE – NULIDADE
Como já citado, o contribuinte após vista ao documento a que
não teve acesso em primeira instancia, ofereceu nova impugnação,
sendo que, não houve qualquer tipo de decisão do OJPF, para uma
possível revisão de seus atos.
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Interpretou aquele órgão que, como somente o recurso veio a ser
anulado, e não todo o processo, haveria somente vista ao documento
para novo recurso e assim tramitou os autos até esta instancia.
Como bem lembrado pela Conselheira Gladis Aragão, este
conselho, pelo seu duplo grau de jurisdição, tem o condão de sanar as
nulidades originadas em primeira instancia ou que seus efeitos não
causem algum prejuízo ao contribuinte.
Dessa forma, acredito que a decisão deste conselho supre um
eventual retorno dos autos a primeira instancia, demandando maiores
delongas onde, ao que parece, o órgão julgador tem seu
convencimento construído demonstrando pela inércia de uma nova
avaliação das razões do contribuinte. Destaco aqui, que, em se tratando
de exclusão do regime do simples nacional, há certa necessidade de
celeridade para que não haja desnecessário prejuízo a empresa,
portanto, o pedido do recurso, pode, sem qualquer mazela processual,
ser julgado diretamente pelo conselho.
Do Mérito e sua Fundamentação
Conselheiros, destaco neste recurso, que, o que está sendo
decidido é a intempestividade de impugnação dos seguintes
documentos:
Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 138153/2024.
Auto de Infração nº 136825/2023
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Tais documentos foram enviados separadamente do Relatório
Fiscal, e, em data anterior a este. Há uma necessidade dos conselheiros
deliberarem a importância do Relatório Fiscal, que apura as ações do
contribuinte que deram efeitos a todas as penalidades, e, se a ciência
de tal fundamental documento tem independência das outras ações e
penalidades.
Por um lado, o contribuinte sustenta a indispensabilidade do
relatório fiscal, e sua interdependência aos atos praticados em razão dos
fatos apurados, destacando a inobservância do órgão de primeiro grau,
aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório. Por
conseguinte, demonstra em suas razões, obstáculos e impossibilidades de
uma defesa com amplo acesso de todos os detalhes que permeia o
Procedimento Fiscal nº 869830/2023.
Por outro lado, o município alega, o que vem materializado na CI
nº 320/2024, que os documentos impugnados, tem independência do
relatório fiscal, e são consequentes de atos diversos aos investigados, ou
ainda, uma penalidade, ao ponto de vista do OJPF, que ainda que seja
mencionada no dito relatório, nada acrescenta, concluí ou justifica do
mérito.
Apesar de constar nos autos, colaciono aqui, trecho da
Comunicação Interna do órgão fiscalizados, vejamos:
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Pois bem, tenho que os documentos ao qual se debate neste
recurso, devem ser apreciados separadamente. Primeiro destaco que,
não há mais óbices quanto ao documento faltante no processo bem
como, fora dado ao contribuinte ciência do mesmo para que pudesse
se manifestar em tempo hábil.
Sanada a nulidade que deu ensejo a anulação do recurso anterior,
no deparamos com o debate acerca da ofensa ou não do princípio da
ampla defesa e do contraditório. Desta forma, a decisão deste processo
perpassa pela conclusão se houve prejuízo na defesa do contribuinte ou
somente sua omissão ou inobservância dos prazos ao qual tem direito.
Ser ouvido antes de uma decisão ou definição no processo
administrativo, de qualquer natureza é um dos pontos basilares do direito
à ampla defesa e do contraditório, possibilitando a materialização da
busca do direito real, um dos princípios do direito administrativo, de uma
forma dialética e dialógica. Marçal Justen Filho, corrobora a
imutabilidade do preceito, estabelecendo a paridade de armas e o
equilíbrio entre contribuintes e o Estado, vejamos:
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Ademais disso, é evidente que o direito de ampla defesa importa
garantia de ser ouvido antes da definição, decisão administrativa.
Lembre-se uma vez mais, que o devido processo legal destina-se a
assegurar que a decisão administrativa seja o resultado de uma
atividade dialética e dialógica, em que todos os interessados
apresentam suas versões para os fatos e suas pretensões quanto à
conclusão. Não se trata de uma formalidade irrelevante. Bem por isso,
será nulo todo o processo quando a decisão estiver predeterminada. Se
a Administração já adotou uma decisão e apenas convoca o particular
para evitar o argumento da nulidade, não estará sendo respeitada a
garantia constitucional.
Ilustrando o pensamento do doutrinador, os autores e a
jurisprudência são uníssonos quanto a garantia da defesa e a
observância dos preceitos do contraditório. O fisco não pode jamais
estabelecer uma competição contra o contribuinte e sim, estabelecer,
dentro dos limites legal, a real situação dentro de um processo com
homenagens constitucionais. A temática vem sendo reforçada pelas
cortes superiores da federação, o que aqui pode ser citado:
Por isso há uma quantidade impressionante de precedentes
jurisprudenciais invalidando decisões da Administração Pública que
infringem a garantia do devido processo legal. Assim e como já referido
anteriormente, o STJ decidiu que “Na aplicação das Súmulas 346 e 473
do STF, tanto a Suprema Corte, como este STJ, têm adotado com
cautela, a orientação jurisprudencial inserida nos seus enunciados,
firmando entendimento no sentido de que o Poder de a Administração
Pública anular ou revogar os seus próprios atos não é tão absoluto,
como às vezes se supõe, eis que, em determinadas hipóteses, hão de
ser inevitavelmente observados os princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório. Isso para que não se venha fomentar a
prática de ato arbitrário ou a permitir o desfazimento de situações
regularmente constituídas, sem a observância do devido processo legal
ou de processo administrativo, quando cabível.” (RO em MS nº
10.673/RJ, 1ª T. rel. Min Francisco Falcão, j. em 23.05.2000. DJ de
26.06.2000) 2
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Dentro desta análise, destaca-se que a Lei 5326/09, traz em seu
artigo 4º, Código de defesa do Contribuinte, que:
Art. 4º - São direitos do sujeito passivo, no âmbito do procedimento
administrativo tributário:
...
II - - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que
tenha a condição de interessado ter vista dos autos na repartição, obter
cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
...
Como nota-se, a legislação municipal tem atenção ao princípio da
ampla defesa e do contraditório, legislando no sentido de ter amplo
contato com as decisões de seus órgãos fiscalizadores, no sentido de
conhecimento, visando assim, a possibilidade, de direito, de ser ouvido,
lido, analisado e avaliado, sendo assim, resta assegurada a ampla defesa
e o contraditório.
Vemos ainda, na própria comunicação interna, que houve erros
por parte da administração pública, inclusive, com sua confissão, bem
como atabalhomento, no envio de documentos de forma fracionada.
Parcialmente, o fisco atendeu o pedido do contribuinte, negando
acerca de do auto de infração citado e o termo de exclusão do simples
nacional.
Os documentos debatidos tem como objeto de divergencia, alem
da data da ciência, estarem desacompanhados do relatório de
fiscalização. O relatório de fiscalização tributária é um documento que
apresenta os resultados de uma fiscalização ou processo, realizada pelo
governo. Nele, são indicados os critérios e normas que orientaram a
fiscalização, as medidas que devem ser tomadas e os resultados obtidos.
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Termo de Exclusão do Simples Nacional – Documento que fora
dado ciência no dia 23 de abril de 2024, enviado sem o relatório fiscal,
ao qual, fora dado ciência, no dia 29 de abril de 2024. A ação fiscal, fora
deflagrada com observancia na fiscalização acerca do ISSQN,vindo a
resultar, no Termo de Exclusão do simples nacional. Tal termo advém, e
tem nexo de causalidade que perpassa, sendo inclusive citado, no
relatório faltante, e assim, a este relator, não resta dúvida que o relatório
fiscal tem importancia central para o entendimento, para elementos de
defesa e demonstrar como o resultado fora conseguido. Não há como
responder as punições antes mesmo de ter conhecimento em quais
caminhos a administração percorreu, os métodos utilizados e a
legalidade, que consta no relatório fiscal. Assim, não vislumbo como
dissociar um documento de outro, tendo a necessidade de ser enviado
para ciencia, na mesma data ou, no caso, vale a ciencia do relatório
fiscal, ou seja no dia 29 de abril de 2024.
AUTO DE INFRAÇÃO Nº 136825/2023: Apesar de ser afirmado pela
fiscalização que, o auto de infração é termo independente, pois consta
de ação autônoma do contribuinte, receio que razão não lhe assista.
Ainda que o auditor fiscal traga detalhes, afirmando que trata-se de
multa aplicada em razão de não apresentação de documentos
solicitados, tal feita foi realizada dentro do Termo de Início de Ação Fiscal,
e assim, a este conselheiro, aparece como depender de dados,
informações, metodologia, iniciativa e legalidade que consta no relatório
fiscal tributário, e assim, impossível de dissociar.
Percebo que, a necessidade de ter ciência do contribuinte como
um todo, reside no envio dos documentos ao mesmo, pelo Município,
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que, em seu equívoco, deixou apenas o relatório fiscal para outra data,
e todos os outros foram enviados no dia 23 de abril de 2024.
DO VOTO
Por todo exposto, CONHEÇO do recurso VOLUNTÁRIO, e por
conseguinte, DOU-LHE TOTAL PROVIMENTO, para cancelar o despacho
de admissibilidade nº 320/2024, dando como marco de ciência do
contribuinte o dia 29 de abril de 2024.
É o voto que apresento aos demais conselheiros, aceitando toda e
qualquer manifestação.
Itajaí (SC), 28 de janeiro de 2025.
WAGNER CAMILO DOS SANTOS
Conselheiro Relator