EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOTIFICAÇÃO DE
ITBI. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI DE FORMA
CONFUSA E NÃO CONSISTENTE TORNANDO A NOTIFICAÇÃO
FISCAL TOTALMENTE NULA POR VÍCIO MATERIAL. AFASTAMENTO
DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS VALORES DECLARADOS
PELO CONTRIBUINTE, TEMA REPETITIVO 1.113 DO STJ E A
APLICAÇÃO DO ART.70 DO CTM, E ART. 148 E 149 DO CTN
CITADOS.
XXX.XXX.X89-00
56.613,29
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RECURSO VOLUNTÁRIO: 2613-23-ITJ-REC
PROCESSO: 2803-22-ITJ-REC/2022
RECORRENTE: Francisco Patiño
RECORRIDO: Município de Itajaí
RELATORA: Andreza Patrícia Vieira dos SANTOS
Matéria: ITBI – Notificação Fiscal nº. 5895/2017-2022
Valor R$ 56.613,29 (Valor da Data da Notificação – 10/03/2022)
I - DA TEMPESTIVIDADE
O Recurso é tempestivo.
II – DO RELATÓRIO
O Contribuinte na sua exordial, impugnou a Notificação ITBI 5895/2017-2022, revisão de ofício pelo Fisco, no que ensejou o “TERMO DE RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO E ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI’ que complementou a cobrança do tributo, relativo à transmissão, cujo fato gerador ocorreu na data de 06 de fevereiro de 2018, referente ao imóvel Fração ideal de 91,66% do terreno urbano com área 492,00 m2, localizado no bairro Centro, em Itajaí/SC, na Rua Olímpio Miranda Junior, nº 137, com edificação do tipo residencial de 300,00 m2, e duas salas comerciais com área de 16,50 m2 e 45,00 m2, conforme cadastros do imóveis de nº 336, 762359 e 762360, demais características descritas na matrícula nº 17.346 do 1º Oficio de Registro de Imóveis da Comarca de Itajaí registro R.-6.17.346.
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Que em 06/12/2004 adquiriu o imóvel já mencionado por R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e em 26/12/2017 declarou na solicitação da guia do ITBI junto a este município, sendo declarado à época a aquisição de 91,66% do imóvel no valor de R$ 850.000,00 (oitocentos e cinquenta mil reais).
Ainda aduz a Contribuinte na sua Impugnação:
a-) que o valor efetivamente pago pelo negócio foi o valor de R$ 50.000, 00, sendo este o valor que deveria ter sido utilizado como base de cálculo para o tributo relativo ao ITBI;
b-) que o contribuinte teve o cuidado de, há época, recolher o valor do ITBI pelo valor de avaliação do mercado, ou seja, de R$ 850.000,0, para não correr o risco de ter o valor pago revisado pelo Município;
c-) que em março de 2022, a valorização dos imóveis nas áreas centrais da cidade de Itajaí tivera uma explosão nos últimos cinco anos, assim os valores não correspondem ao real valor dos imóveis há época dos fatos;
d-) que as consultas no mercado imobiliários não levam em conta a rua em que está localizado o imóvel, verifica-se que o item 1 da pesquisa coloca como referência a rua mais valorizada de Itajaí/SC, que é a rua XV de Novembro, área nobre do centro de cidade, bem como a perda do seu valor, em razão das construções em sua volta.
e-) por fim requer a nulidade da Notificação ITBI 5895/2017-2022.
Em resposta à Impugnação, o OJPF negou provimento a sua impugnação, mantendo integralmente a NOTIFICAÇÃO ITBI 5895/2017-2022.
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III – DO MÉRITO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
No caso concreto, tem-se a discussão o indeferimento pelo Órgão Julgador de Processos Fiscais - OJPF da impugnação interposta pela Contribuinte, no qual foi mantido a Notificação ITBI 5895/2017-2022, em seus exatos termos.
Os motivos que levaram ao arbitramento conforme constam no Termo de Retificação da Declaração da Base de Cálculo do ITBI – Notificação ITBI 5895/2017-2022, foi utilizado como critério para definir a base de cálculo relativo ao imóvel ora combatido, conforme demonstrado abaixo assim: item 1 do banco de dados da Secretaria Municipal da Fazenda, itens 2, 3 e 4 sites de imobiliárias e o item 5 a base de dados da Secretaria Municipal da Fazenda do próprio imóvel do recorrente:
Assim sendo, importante ressaltar as seguintes questões, que entendo serem relevantes, na análise do MÉRITO, vejamos:
1º - METODOLOGIA DO ARBITRAMENTO
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A meu ver, houve, pelos menos, três erros na Notificação Fiscal acima referida, vejamos:
a-) no cadastro imobiliário do IPTU o terreno tem área total tributada de 458,46 m2, e para apuração da base de cálculo do ITBI foi tributado em 492 m2 como área do terreno, qual é a área correta?
b-) o pagamento do ITBI foi feito em 28/12/2017 no valor de R$ 15.583,90 (quinze mil quinhentos e oitenta e três reais e noventa centavos) sendo que o mês deflacionado foi até fevereiro de 2018.
c-) As amostras 2, 3 e 4 são de anúncios de sites do mercado imobiliário são de três terrenos (imóvel paradigma), sendo difícil a identificação da data da pesquisa no qual os valores foram considerados, as amostras correspondem a mais de 24 meses após o fato gerador, conforme pag. 16 do processo 2803-22. A deflação pelo FipeZap (anexo I) não reflete o valor de mercado do momento da compra e nem as características do bem e de localização especifica do imóvel, os valores de média são com base nas amostras 2, 3 e 4 no valor do metro quadrado em fevereiro de 2022 correspondente ao montante de R$ 4.234,98 (quatro mil duzentos e trinta e quatro reais e noventa e oito centavos) que após a deflação o auditor fiscal chegou ao valor de R$ 2.912,62 (dois mil
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novecentos e doze reais e sessenta e dois centavos) o metro quadrado do terreno;
d-) já o valor atribuído a área construída foi adotado pelo auditor fiscal o valor venal de área construída da edificação conforme demonstrativo na soma dos três cadastros imobiliários 336, 762359 e 762360 do imóvel em questão deste recurso, no valor total de R$ 824.297,92 (oitocentos e vinte e quatro mil duzentos e noventa e sete reais e noventa e dois centavos) que a base de aquisição é de 91,66% do referido imóvel.
Considerando as razões acima, a meu ver, deve ser reconhecida a nulidade da Notificação Fiscal.
2º - VÍCIO MATERIAL
Ademais, temos no caso concreto, um erro de cálculo insanável, razão pela qual, esta Relatora, reconhece de Ofício, a nulidade da Notificação Fiscal ITBI 5895/2017-2022, senão vejamos:
a-) como já destacado no Relatório, referido imóvel foi calculado e pago o ITBI no valor declarado de R$ 779.195,00 alíquota de 2% = R$ 15.583,90 (quinze mil quinhentos e oitenta e três reais e noventa centavos).
b-) A Auditoria Fiscal ao arbitrar o imóvel combatido atribuiu como base de cálculo o valor de R$ 2.069.047,56 (dois milhões sessenta e nove mil, quarenta e sete reais e cinquenta e seis centavos), sendo o valor de R$ 755.551,47 (setecentos e cinquenta e cindo mil quinhentos e cinquenta e
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um reais e quarenta e sete centavos) exatamente o valor venal de área construída do cadastro do IPTU, e R$ 1.313.496,09 (um milhão trezentos e treze mil, quatrocentos e noventa e seis reais e nove centavos) sendo esse como base de cálculo o valor médio de três amostras de terrenos, arbitrando conforme demonstrado abaixo:
Portanto, a base de cálculo do ITBI deve ser única e consistente, sendo os fatos acima, no meu entender, totalmente nula a Notificação Fiscal, ora combatida, por vício material.
3º - TEMA 1.113 DO STJ
Não por acaso, o Tema Repetitivo 1.113 do STJ firmou a seguinte tese: Tese firmada: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. (Grifou-se)
Aliás, a omissão e a má-fé não são presumidas. Devem ser demonstradas efetivamente pelo Fisco, sob pena de não ser possível realizar o arbitramento por força expressa do artigo 70 do CTM e artigos 148 e 149 do CTN, em celebração ao princípio da legalidade. E ainda que o ‘procedimento próprio’ fosse aquele que arbitrou a base de cálculo, sua instauração estaria prejudicada diante da ausência de prova da omissão
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e de elementos que pudessem demonstrar que as informações do contribuinte não mereciam fé.
Assim dispõe a legislação acima citada, in verbis: Artigo 70 – CTM - Sempre que sejam omissos ou não mereçam fé os esclarecimentos e as declarações prestadas, os documentos emitidos e os recolhimentos efetuados pelo contribuinte ou por terceiro obrigado, o órgão fazendário municipal competente arbitrará, mediante processo regular, o valor referido no artigo 51. Art. 148 – CTN - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Art. 149 – CTN - O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (...)
A simples alegação do Fisco de que os valores pactuados
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em declaração para cálculo do ITBI estão em desacordo com os valores de mercado, sem observância do que expressamente consta na legislação nacional e municipal (artigos 148 e 149 do CTN e artigo 70 do CTM), não pode ser fator que afaste a base de cálculo apresentada pelo contribuinte, sob pena de presumir-se a omissão e a má-fé, algo expressamente vedado.
Considerações finais
Por fim, em face do acima exposto, entende esta Relatora, que a Notificação fiscal ITBI nº 5895/2017-2022 deve ser cancelada.
IV - DO VOTO
Diante do exposto, considerando os fatos e fundamentos supracitados, VOTO no sentido de CONHECER do presente RECURSO interposto por FRANCISCO PATIÑO e no mérito DAR TOTAL PROVIMENTO, reformando a decisão de primeira instância, para CANCELAR a Notificação fiscal ITBI nº 5895/2017-2022.
É o voto que apresento aos demais conselheiros, aceitando toda e qualquer manifestação.
Itajaí (SC), 06 de março de 2025.
ANDREZA PATRÍCIA VIEIRA DOS SANTOS
Conselheira Relatora