Ementa: TRIBUTÁRIO –ITBI – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO N.º 132.479/2022, BEM COMO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO N.º 132.481/2022 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
XX.XXX.XXX/XXXX-37
87.031,36
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
Rua Manoel Vieira Garção, 120, Zen Tower Business Center, 6º andar, Centro, Itajaí/SC
E-mail: comdecon@Itajai.sc.gov.br - Contato: (47) 3241-7420
RECURSO: 3248-23-ITJ-REC
ESPÉCIE: Recurso Voluntário
RECORRENTE: Trezepar Participações Societárias
RECORRIDO: Fazenda Municipal
RELATOR: Romoaldo Reck Filho
VALOR: R$ 87.031,36
RELATÓRIO
Trata-se de procedimento administrativo de recurso referente à Notificação n.º 132479/2022, que retificou a declaração e arbitrou o valor de ITBI incidente sobre os imóveis matriculados sob os números 63.633, 63.542, 63.559, 63.560, 63.561 e 63.562, denominado Mirage Residence, Torre M4, apartamento 401 e vagas de garagem 141, 142, 143, 144, situado a Av. Dr. José Medeiros Vieira, 2500, bairro Praia Brava em Itajaí, referente ao fato gerador ocorrido na data de 21/06/2021, ocasião que teria o fisco arbitrado valor maior que o declarado.
A recorrente declarou o valor de R$ 2.121.314,00(dois milhões, cento e vinte e um mil, trezentos e quatorze reais), valor este revisto de ofício pela Auditoria Fiscal para R$ 4.759.000,00(quatro milhões, setecentos e cinquenta e nove mil reais).
Também foi penalizado com o Auto de Infração n.º 132481/2022, cuja justificativa se deu por não ter a recorrente atendido a intimação fiscal do município, tendo sido autuada a recolher 20 UFMs aos cofres municipais, forte no art. 112 do CTM.
Insurgiu-se o recorrente, quanto à notificação em tela, requerendo o cancelamento da notificação fiscal, no sentido de anular a notificação, bem como do Auto de Infração, aduzindo a recorrente que o município já tinha apurado o valor da base de cálculo do ITBI, no momento da escritura pública, não podendo fazer o arbitramento, pois aquele seria o valor venal do imposto, o valor previsto no contrato de compra e venda R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), elaborado em 06/11/2015, e na escritura Pública foi declarado o valor de R$ 2.121.314,00(dois milhões, cento e vinte e um mil, trezentos e quatorze reais), elaborada em 30/04/2021, tendo sido recolhido o ITBI com base neste valor.
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Em razão dessa revisão, a recorrente interpôs impugnação ao Órgão Julgador de Processos Fiscais, aduzindo em sua defesa a impossibilidade de o arbitramento ser superior ao valor do negócio jurídico, relatando que somente poderia ficar adstrito ao valor do negócio jurídico ou o valor da planta genérica (IPTU), consoante o art. 52 do Código Tributário Municipal.
O Órgão Julgador de 1ª Instância negou provimento aos requerimentos expostos na Impugnação, mantendo integralmente a Notificação n.º 132479/2022, bem como o Auto de Infração n.º 132.481/2022.
A recorrente interpôs o presente recurso a este Conselho repisando os argumentos trazidos à 1ª Instância Administrativa.
É o relatório.
VOTO
DA TEMPESTIVIDADE
Deixo de analisar a tempestividade, eis que cabe à secretaria deste Conselho, conforme dispõe o Código de Defesa do Contribuinte.
DO ARBITRAMENTO
Insta tecer alguns esclarecimentos quanto ao valor arbitrado e utilizado como base de cálculo para o ITBI.
In casu, fácil a constatação que o valor atribuído ao negócio é muito aquém ao valor efetivamente arbitrado no caso em tela, não merecendo fé a declaração realizada pelo recorrente, conforme art. 70 do CTM
Necessário ressaltar aqui que o recorrente apresentou base de cálculo a menor no momento do recolhimento do ITBI, porquanto, o fato gerador do negócio jurídico ocorreu em 30/04/2021, sendo declarado ao fisco o valor de R$ 2.121.314,00(dois milhões, cento e vinte e um mil, trezentos e quatorze reais).
Com base no fato de não merecer fé a declaração do recorrente, o Auditor Fiscal arbitrou a base de cálculo pelo valor de R$ 4.759.000,00(quatro milhões, setecentos e cinquenta e nove mil reais), valor este arbitrado no método comparativo direto, com base nas normas da ABNT, tendo como fundamento transmissão do mesmo imóvel, ocorrido em torno
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de oito meses depois do fato gerador, cujo valor do imóvel vendido pela recorrente chegou-se ao montante de R$ 5.400.000,00 (cinco milhões e quatrocentos mil reais), ocorrida a venda em 13/12/2021, pelo mesmo imóvel vendido pela recorrente naquela data, reduzindo o valor da base de cálculo pelo FIPEZAP, chegou-se a base de cálculo de R$ 4.759.000,00(quatro milhões, setecentos e cinquenta e nove mil reais) em consonância com a jurisprudência, em especial com o Recurso Repetitivo – Tema 1113, Resp n.º 1937821 – STJ.
Nesse diapasão, o arbitramento mostra-se compatível quando da ocorrência da situação em tela, não merecer fé a declaração apresentada, tendo havido a oportunidade, quando da intimação do recorrente, do necessário contraditório, podendo ter juntado documentos que amparassem suas alegações, nos termos do recurso repetitivo acima mencionado.
Note-se, a legislação municipal estabelece critério para atribuição de valor venal, amparando-se na norma ABNT NBR 14653-2, determinando que cabe à Autoridade Fiscal a revisão do lançamento e o arbitramento da base de cálculo, senão vejamos o estipulado pela legislação:
É prerrogativa da Fazenda Pública Municipal a revisão dos seus próprios atos, desde que respeitados o prazo disposto no Art. 173 do CTN, o que foi respeitado haja vista a transmissão ter ocorrido em 30/04/2021 e o procedimento de arbitramento da base de cálculo em que ocorreu o arbitramento se deu em 30/05/2022, dentro do lustro temporal.
Assim, prescreve o Código Tributário Municipal, Lei Complementar nº.20/2002, em seu Art. 69, in verbis:
“Art. 69 - O Fisco Municipal poderá rever, de ofício, os valores recolhidos a título de Imposto sobre a Transmissão. (Grifou-se)
O lançamento por arbitramento é uma técnica que está prevista no Código Tributário Nacional e também no Código Tributário Municipal, a rigor deverá ser aplicada pela fiscalização, mediante processo regular.
Pois assim dispõe, o Artigo 148 do Código Tributário Nacional:
"Art. 148 - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.” (Grifou-se)
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No Código Tributário do Município de Itajaí, Lei Complementar nº. 20/2002, em seu artigo 70, in verbis:
"Art. 70 - Sempre que sejam omissos ou não mereçam fé os esclarecimentos e as declarações prestadas, os documentos emitidos e os recolhimentos efetuados pelo contribuinte ou por terceiro obrigado, o órgão fazendário municipal competente arbitrará, mediante processo regular, o valor referido no artigo 51.
Parágrafo único. Fica ressalvado o direito do contribuinte de apresentar avaliação contraditória, na forma, prazo e condições regulamentares”.
Desse modo, resta claro que o arbitramento se deu através de regular procedimento administrativo, em que foi oportunizado o contraditório, pois foi realizada a impugnação e posteriormente o recurso a esse Conselho de Contribuintes.
Sanadas as questões quanto à legalidade do arbitramento, adentremos no valor da base de cálculo. O Superior Tribunal de Justiça, assim ratificou a tese acerca da base de cálculo do ITBI, conforme trecho do Tema repetitivo 113:
“8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firmam-se as seguintes teses:
a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);
c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. (grifo nosso)
Veja-se, também, decisão do TJSC, que julgando o tema assim se manifestou:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. REANÁLISE DETERMINADA PELO STJ NO ARESP 2.042.510/SC (REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES) POR OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. ITBI. DECISÃO EMBARGADA QUE CONCLUIU PELA ADEQUAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI UTILIZADA PELO FISCO: VALOR DE MERCADO. ARBITRAMENTO. ART. 148 DO CTN. OMISSÃO INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE, INCLUSIVE, EM RELAÇÃO À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SUPERVENIENTE, ORIUNDA DO RESP 1.937.821/SP, LEADING CASE DO TEMA 1.013/STJ. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO COM BASE NO VALOR DO BEM EM CONDIÇÕES DE COMPRA E VENDA NO MERCADO, APÓS A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. EMBARGOS REJEITADOS. Excepcionalmente, pode-se conferir efeitos infringentes aos embargos de declaração quando a alteração jurisprudencial invocada originar-se de decisões de caráter vinculante proferidas pelo STF ou STJ, "em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior" (STJ, EDcl nos EREsp n. 1.393.102/SC, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, j. em 24-11-2020, DJe de 1º-12-2020). Quanto à base de cálculo do ITBI, se a presunção de veracidade dos valores declarados pela contribuinte foi afastada pelo Fisco mediante a regular instauração de processo administrativo
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prévio, não havendo confronto hábil de informações, não há falar em contrariedade ao paradigma invocado (TEMA 1.013/STJ), no bojo do qual foram assentadas as seguintes teses: "1) A base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; 2) O valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (artigo 148 do Código Tributário Nacional - CTN); [...] (Processo: 5005874-17.2019.8.24.0018 (Acórdão do Tribunal de Justiça), Relator: Carlos Adilson Silva, Orgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Julgado em: 04/10/2022.Classe: Apelação)
Destarte, foi respeitado o contraditório no regular processo administrativo de arbitramento, eis que o Auditor Fiscal, ao realizar a análise da Notificação em questão, o recorrente fora intimado para apresentar documentos relacionados à transmissão da propriedade dos imóveis, com a instauração de regular procedimento administrativo, não havendo que se falar, dessa forma, que não houve participação dele. Resta claro que foi respeitado o contraditório e ampla defesa do contribuinte na fase do arbitramento, momento no qual poderia ser apresentado laudo ou qualquer outra avaliação que justificasse que tal imóvel valesse muito menos da média de mercado para o mesmo edifício.
Portanto, mostra-se válida a utilização da amostra para efeito do método de avaliação, comparativo direto, para se arbitrar a base de cálculo, nos termos do procedimento de arbitramento da base de cálculo, constante da Notificação em tela.
DO AUTO DE INFRAÇÃO N.º 132481/2022
Quanto à multa de 20 UFM, arbitrada pela Auditoria Fiscal diz relação à não apresentação dos documento intimados por meio do Termo de intimação n.º 132073/2022, tendo sido notificado o contribuinte em 04/05/2022, por edital, edição 2538 do Jornal do Município, eis que inexitosa a via postal no domicílio tributário da recorrente, cujo prazo para atendimento expirou em 24/05/2022.
Assim dispõe o Código Tributário Municipal:
Art. 112 - Constitui infração a inobservância de qualquer preceito constante na legislação tributária, sendo o infrator sujeito às penalidades indicadas neste artigo, sem prejuízo de outras penalidades e medidas previstas na legislação. (Redação dada pela Lei Complementar nº 152/2009)
II - não atender intimação efetuada pela autoridade fiscal:
Multa: 20 UFM;
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Tendo em vista ser uma aplicação de penalidade pecuniária e o Auditor Fiscal ter notificado a recorrente no endereço do imóvel em Itajaí, objeto do presente caso, cujo imóvel já tinha sido vendido a terceiros, e com ciência da auditoria fiscal, conforme a motivação do termo de arbitramento da notificação n.º 132479/2022.
Veja-se que a notificação por edital está prevista no Código de Defesa do Contribuinte, Lei 5.326/2009, no seu art. 13:
Art. 13 A notificação será efetuada por termo de ciência no processo, na intimação ou no documento que o servidor dirija ao interessado pessoalmente, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama, por publicação em Diário Oficial do Município ou mediante outro meio que assegure a ciência do interessado
Nesse norte, apesar da previsão legal da notificação por publicação em Diário Oficial do Município, no presente caso a tentativa de notificação via postal se deu no endereço do imóvel em tela, que ao momento da notificação não pertencia mais à recorrente, pois segundo ela não possui outro domicílio no município, senão o endereço da empresa em São Leopoldo RS, onde deveria ter sido realizada a notificação do auto de infração em tela.
Assim, em atendimento aos princípios constitucionais da lealdade e da boa-fé objetiva, pois dificilmente alguém iria ficar acompanhando o Diário Oficial de Itajaí, sendo que a recorrente não teve ciência da notificação para apresentar documentos, sendo que a Autoridade Fiscal deveria ter notificado no endereço da empresa no Rio Grande do Sul, entendo que deva ser anulado o Auto de Infração n.º 132481/2022.
VOTO
Por todo o exposto VOTO no sentido de CONHECER do recurso, e no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE, a fim de manter a Notificação n.º 132479/2022 e anular o Auto de Infração n.º 132481/2022, nos termos acima expostos.
É como voto!
Itajaí (SC), 04 de fevereiro de 2025.
ROMOALDO RECK FILHO
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Conselheiro Relator