EMENTA: ISSQN. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE E REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO.
1. O arbitramento é cabível quando os registros contábeis e fiscais apresentados pelo contribuinte não refletem com precisão o volume das operações relativas à obra.
2. Não se verifica ilegalidade no arbitramento baseado em critérios não expressamente listados nos incisos do art. 14 da Lei Complementar Municipal nº 29/2003, uma vez que o parágrafo único do próprio dispositivo permite a utilização de outros elementos probatórios que assegurem a precisão da estimativa tributária, em consonância com o art. 148 do CTN.
3. Regularidade do procedimento comprovada, observando-se o contraditório e a ampla defesa e a construção com critérios lógicos e razoáveis.
4. Impossibilidade de utilização da média aritmética do CUB ao longo do período de construção, ante a ausência de informações detalhadas sobre o volume de serviços em cada período de apuração, sendo razoável a aplicação do CUB vigente na data do Habite-se.
5. Recurso conhecido e improvido.
XX.XXX.XXX/XXXX-00
35.986,45
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RECURSO VOLUNTÁRIO: 4332-23-ITJ-REC
PROCESSO ORIGEM: 8102-22-ITJ-REC
MATÉRIA: ISSQN
RECORRENTE: TERRASSA SUL CONSTRUÇÕES LTDA
RECORRIDA: FAZENDA MUNICIPAL DE ITAJAÍ
RELAT. ORIGINÁRIA: Cons. Laura Amado Clemente
RELATOR DIVERGENTE: Cons. Ivan Carlos dos Santos
VALOR DISCUTIDO: R$ 35.986,45
RELATÓRIO
Aproveito o relatório elaborado pela ilustre relatora originária, me abstendo, por isso, de novamente relatar os fatos que ensejaram o julgamento.
FUNDAMENTAÇÃO
Embora compartilhe parcialmente do entendimento e fundamentos trazidos pela eminente relatora, ouso discordar de pontos cruciais, por extrair diferente conclusão dos autos.
Entendo que as situações excepcionais que ensejaram o arbitramento são satisfatoriamente demonstradas nos autos do procedimento fiscal, que em seu “Relatório Final” esclarece que o valor do imposto voluntariamente retido pela Recorrente representa apenas 39% do valor devido estimado.
Logo, ainda que apresentados os documentos fiscais e contábeis requeridos na abertura da ação fiscal, nada mais foi apresentado pela Recorrente que pudesse justificar tamanha discrepância entre o valor de imposto esperado, apurado para a obra a partir de indicadores medidos pela própria indústria da construção civil, e aquele voluntariamente recolhido; no caso, o valor estimado (R$
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Embora tenham sido apresentados os documentos fiscais e contábeis solicitados, resta claro que os registros neles consignados não refletem a totalidade de serviços tomados de forma a permitir a conclusão de tal obra.
Compulsando os autos do procedimento fiscal, onde se encontram os projetos e demais documentos técnicos da obra, não se verifica a utilização de qualquer método diferenciado ou inovador capaz de reduzir em cerca de 60% o custo de construção, não restando outra conclusão possível se não a de que serviços tomados no decorrer da obra foram omitidos dos registros contábeis e fiscais apresentados pela Recorrente, não merecendo fé tais registros e, por isso, dando azo ao arbitramento, conforme previsto no art. 148 do CTN e art. 29, § 1º, II, da Lei complementar 29/2003 (os registros contábeis ou fiscais consignados nos documentos apresentados não refletirem com precisão as operações relativas à obra).
Discordo, também, que o arbitramento tenha sido erigido com base em elementos não previstos em lei. O art. 14 da Lei Complementar Municipal nº 29/2003, apesar de citar de forma exemplificativa elementos que poderão ser tomados por base para o arbitramento, não os utiliza de forma taxativa, deixando claro que o mesmo poderá se basear em quaisquer outros elementos probatórios, o que vai ao encontro daquilo que prevê o art. 148 do CTN, que traz como condição para construção do arbitramento apenas que este seja feito mediante processo regular.
E, quanto à regularidade do procedimento, utilizo-
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me das didáticas palavras de Sakakihara1, que, ao comentar o art. 148 do CTN, ensina:
...quando o artigo exige que o arbitramento se faça mediante processo regular, não o está transformando num incidente a ser resolvido com a observância do contraditório, dentro de um procedimento unilateral do lançamento, mas apenas advertindo que o arbítrio utilizado não haverá de ser despótico, desarrazoado ou caprichoso.
Quer significar que o procedimento para arbitrar a base de cálculo do tributo haverá de ser regular, no sentido de que deverá desenvolver-se não apenas segundo os ditames da legalidade, mas, também, com a observância das regras da lógica.
No caso sob exame, observa-se que o arbitramento realizado o foi de forma regular, razoável e lógica, oferecendo ao final ampla oportunidade de defesa e contraditório à Recorrente. E, mais importante: claramente, nenhum dos elementos citados nos incisos do caput do art. 14 seria capaz de estimar com tamanha precisão e coerência o valor dos serviços tomados para construção da obra.
Por fim, divirjo ainda quanto à impossibilidade de uso único do CUB vigente na data do pedido do Habite-se (07/2022), em detrimento da média aritmética do período de construção (2018 a 2022).
Primeiramente, porque o imposto foi apurado por estimativa para a obra como um todo, não sendo possível conhecer (por culpa una da Recorrente, que, por usa omissão, deu azo ao arbitramento) o volume de serviços em cada um dos períodos de apuração ocorridos no seu decorrer.
Em segundo lugar, e mais importante, o emprego de tal técnica traria prejuízo à Recorrente; explica-se.
1 SAKAKIHARA, Zuudi. Código Tributário Nacional Comentado. Doutrina e Jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. Coordenação Vladimir Passos de Freitas. Editora: Revista dos Tribunais. 4ª Ed. 2007. pág. 680.
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Caso a estimativa fosse construída e mensurada mensalmente ao longo dos meses, entre 2018 e 2022, sendo então aplicado o CUB relativo a cada um desses meses, também seria apontado o vencimento de cada parcela do imposto no mês seguinte ao período de apuração, conforme prevê o art. 26 da Lei Complementar 29/2003. Logo, até o pagamento efetivo do imposto, seriam aplicados os acréscimos legais decorrentes do recolhimento em atraso (atualização monetária, juros de mora), além de multa (que variaria entre 60% e 160% do imposto atualizado monetariamente). Todavia, in casu, apesar de a estimativa ter tomado por base o CUB obtido ao fim do período, os créditos, por sua vez, deixaram de ser atualizados monetariamente. Além disso, permitiu-se o recolhimento sem juros e multa, o que resultou em uma condição vantajosa para a Recorrente, não em prejuízo.
VOTO
Ante todo o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO do Recurso Voluntário e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se inalterada a decisão do Órgão Julgador de Processos Fiscais.
É o voto.
Itajaí, 13 de março de 2025.
IVAN CARLOS DOS SANTOS
Conselheiro Relator divergente