EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. NOTIFICAÇÃO DE ITBI. ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI COM ERRO DE CÁLCULO INSANÁVEL TORNANDO A NOTIFICAÇÃO FISCAL TOTALMENTE NULA POR VÍCIO MATERIAL. AFASTAMENTO DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE, EM CELEBRAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, TEMA REPETITIVO 1.113 DO STJ E A APLICAÇÃO DO ART.70 DO CTM, E ART. 148 E 149 DO CTN CITADOS. POR ENTENDER QUE NÃO HOUVE MÁ FÉ POR PARTE DA CONTRIBUINTE FICA PERFEITAMENTE CABÍVEL O CANCELAMENTO DA MULTA DE 30% PREVISTA NO ART. 65 DA LCM 20/2022.
XXX.XXX.X00-20
22.401,74
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RECURSO VOLUNTÁRIO: 3039-23-ITJ-REC
PROCESSO: 1542-22-ITJ-REC/2022
RECORRENTE: Meirieli Lara Meira
RECORRIDO: Município de Itajaí
RELATORA: Andreza Patrícia Vieira dos SANTOS
Matéria: ITBI – Notificação Fiscal nº. 6285/2019-2022 e Auto de Infração 1 ITBI nº. 6285/2019-2022
Valor R$ 10.428,10 (Valor da Data da Notificação – 21/01/2022)
I - DA TEMPESTIVIDADE
A Recorrente restou intimada da decisão da Primeira Instância Administrativa em 06 de abril de 2023, no qual teve ciência presencial conforme se infere no Despacho 118/2023 OJPF, sendo que o respectivo “Recurso” a este Conselho de Contribuintes foi protocolado em 06 de maio de 2023; portanto, dentro do prazo legal, razão pela qual o mesmo se mostra tempestivo.
II – DO RELATÓRIO
A Contribuinte na sua exordial, impugnou a Notificação ITBI 6285/2019-2022, revisão de ofício pelo Fisco, no que ensejou o “TERMO DE RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO E ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO ITIBI’ que complementou a cobrança do tributo, relativo à transmissão, cujo fato gerador ocorreu na data de 14 de janeiro de 2020, referente ao imóvel Apartamento nº. 102, localizado no 2º pavimento, com área privativa de 131,00 m² e área de uso comum 17,816 m², área total 148,816 m2, - Edifício Residencial Água Viva, situada à Rua Doca Rebello, nº 161, nesta Cidade de Itajaí, conforme matrículas nº. 29.391, registrada no 1º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Itajaí.
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Que o valor pactuado na data de 12/11/2019 conforme contrato de compra e venda é no valor de R$ 570.000,00 (quinhentos e setenta mil reais) e recolhido ITBI, no valor de R$ 8.150,00, tendo como base de cálculo, o quadro abaixo (pag. 22 dos autos):
Ainda aduz a Contribuinte na sua Impugnação:
a-) que o valor avaliado pelo engenheiro da própria instituição (Banco Itaú) foi de R$ 531.000, 00;
b-) que o Município estipulou o valor venal em R$ 472.697,90:
c-) que em 21/11/2019, no extrato do cadastro do imóvel, o valor venal seria de R$ 484.688,86;
d-) que a guia do ITBI foi preenchida de forma correta, com o devido pagamento do tributo.
e-) por fim requer o deferimento do pedido, com o cancelamento da notificação fiscal, pois comprovada a boa-fé e pagamento correto do valor do ITBI.
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Em resposta à Impugnação, o OJPF negou provimento a sua impugnação, mantendo integralmente a NOTIFICAÇÃO ITBI 6285/2019-2022.
Cabe destacar que na Decisão de Primeira Instância Administrativa, o OJPF, não fez qualquer menção quanto a Intimação ITBI 6285-2019/2022, bem como do Auto de Infração 1-ITBI-6285-2019/2022.
Irresignada com a decisão de Primeira Instância, a Contribuinte recorreu a este Conselho de Contribuintes, reiterando em síntese os fatos já arguidos e apresentados na sua exordial, acrescentando ainda:
1-) que a guia do ITBI foi preenchida de forma correta de acordo com os documentos apresentados, com o devido comprovante de recolhimento;
2-) que o valor avaliado pelo engenheiro da Instituição Financeira de Financiamento Habitacional, foi no valor de R$ 531.000,00;
3-) pela exclusão de multa, juros e correção monetária, pois é comprovada a boa-fé da Contribuinte;
4-) Ainda em fase Recursal, aduz que entre os três valores, sendo: a) R$ 484.688,86 (valor da planta genérica); b) R$ 531.000,00, valor avaliado pelo engenheiro da própria instituição bancária e c) R$ 570.000,00, valor constante no contrato particular de compra e venda, foi utilizado para fins de pagamento do ITBI, o maior valor, ou seja, R$ 570.000,00;
5-) por fim, caso não seja acatado, o valor de R$ 570.000,00 como base para o recolhimento de ITBI, seja então considerado para efeito de cálculo da tributação o valor de R$ 658.000,00.
Este é o relatório que entendo ser cabível.
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III – DO MÉRITO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
No caso concreto, tem-se a discussão o indeferimento pelo Órgão Julgador de Processos Fiscais - OJPF da impugnação interposta pela Contribuinte, no qual foi mantido a Notificação ITBI 6285/2019-2022, em seus exatos termos, porém não fez qualquer referência no tocante ao Auto de Infração 1-ITBI-6285-2019/2022.
Os motivos que levaram ao arbitramento conforme consta no Termo de Retificação da Declaração da Base de Cálculo do ITBI – Notificação ITBI 6285/2019-2022, foi utilizado como critério para definir a base de cálculo relativo ao imóvel ora combatido (Apartamento 102), a seguinte amostra, in verbis:
1 - Anúncio do mercado imobiliário – Casa com 131 m² privativos – Edifício Residencial Água Viva – Rua Doca Rebello nº 161 – Praia Brava – Itajaí – Valor para venda de R$ 700.000,00. Site: www.vivamapio.com – Acesso em 19/10/2021. Trata-se do mesmo imóvel transmitido de matrícula nº. 29.391. (grifo nosso)
Assim sendo, importante ressaltar as seguintes questões, que entendo serem relevantes, na análise do MÉRITO, vejamos:
1º - METODOLOGIA DO ARBITRAMENTO
Cabe esclarecer que o fato gerador do ITBI ocorreu na data de 26 de dezembro de 2019, data do recolhimento do ITBI, ou seja, cerca de 22 (vinte e dois) meses antes, da amostra paradigma mencionada na Notificação ITBI.
A meu ver, houve, pelos menos, três erros na Notificação Fiscal acima referida, vejamos:
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a-) na Notificação Fiscal, destaca que o Fato Gerador do ITBI ocorreu na data de 14/01/2020. De fato, a data de emissão da matrícula do imóvel foi em14/01/2020, (Cartório do 1º Oficio de Registro de Imóveis da Comarca de Itajaí – fls 61 do processo fiscal), tendo como data de recolhimento do ITBI em 26/12/2019, porém, o arbitramento teve como imóvel paradigma, o valor de R$ 700.000,00, citado na amostra 1, citado como valor de venda na data de 19/10/2021 (data do acesso da amostra);
b-) ora, se o anúncio do mercado imobiliário foi na data de 19/10/2021, cerca de 22 meses após o fato gerador, o Sr. Auditor Fiscal sequer, deflacionou o valor de R$ 700.000,00 (data do anúncio) retroagindo para o dia 26/12/2019, data do fato gerador. No entender desta Relatora, caso esse mecanismo tivesse sido utilizado pela Auditoria Fiscal, mui provavelmente o valor de mercado do imóvel ora combatido, ficaria dentro da margem de 10% do valor declarado pela Contribuinte;
c-) verifica-se ainda que houve um erro na terminologia na Notificação Fiscal, pois o Sr. Auditor Fiscal, ao afirmar que o imóvel paradigma, destacou na mencionada Notificação como uma CASA, o que tornaria imprestável a mencionada amostra.
Considerando as razões acima, a meu ver, deve ser reconhecida a nulidade da Notificação Fiscal.
2º - VÍCIO MATERIAL
Ademais, temos no caso concreto, um erro de cálculo insanável, razão pela qual, esta Relatora, reconhece de Ofício, a nulidade da Notificação Fiscal ITBI 6285/2019/2022, senão vejamos:
a-) Como já destacado no Relatório, referido imóvel foi financiado em parte pela Instituição Financeira Banco Itaú Unibanco S.A., através do Sistema Financeiro da Habitação SFH, pelo montante de R$ 325.000,00
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(trezentos e vinte e cinco mil reais) e em conformidade com a legislação vigente, a alíquota para fins de cálculo do ITBI é de 1% do valor que foi financiado, pois assim prescrito na legislação municipal (Lei Complementar nº 20/2009), in verbis: "Art. 57 - No cálculo do imposto serão aplicadas as seguintes alíquotas: I - nas transmissões compreendidas no Sistema Financeiro de Habitação: a) 1,0% (um por cento), sobre o valor efetivamente financiado. (Grifou-se)
A Contribuinte, na data de 26/12/2019, procedeu o recolhimento do ITBI, e na oportunidade foi considerado a alíquota de 1% de ITBI sobre o valor financiado, e a diferença entre o valor declarado de R$ 570.000,00, deduzindo o valor financiado, ou seja, a quantia de R$ 245.000,00(Duzentos e quarenta e cinco mil reais) foi aplicado alíquota de 2%, conforme abaixo demonstrado:
b-) A Auditoria Fiscal ao arbitrar o imóvel combatido pelo valor de R$ 700.000,00, atribuiu a alíquota de 2% sobre o montante arbitrado, não levando a efeito o valor financiado do imóvel, com aplicação da alíquota de 1%, previsto na legislação, consequentemente, penalizando a Recorrente.
No quadro abaixo, tirando um print parcial da referida Notificação Fiscal, ficou evidente a não observação pelo Sr. Auditor Fiscal, da aplicação da alíquota de 1% relativo ao valor financiado.
Vlr. DeclaradoAlíq.ITBIValor financiado pelo Banco Itau Unibanco325.000,00 1%3.250,00 Valor pago pelo Contribuinte245.000,00 2%4.900,00 Valor do ITBI recolhido na data de 26/12/2019570.000,00 8.150,00 (pág. 48 do processo de fiscalização)
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c-) No caso em tela, caso tivesse sido observado pela fiscalização, o valor total do ITBI, caso fosse mantido o arbitramento, o valor correto do ITBI, seria de R$ 10.750,00 e não de R$ 14.000,00, uma diferença a maior de R$ 3.250,00, como demonstrado abaixo:
Portanto, os fatos acima, no meu entender, é totalmente nula a Notificação Fiscal, ora combatida, por vício material.
3º - INTIMAÇÃO ITBI-6285-2019/2021 E AUTO DE INFRAÇÃO 1-ITBI-6285-2019/2022
Apesar de constar no Cadastro do Município desde 20/12/2019, data da emissão da guia de ITBI, já em nome da Recorrente, com o endereço: Rua Doca Rebello, 161 – Bairro Praia Brava de Itajaí, a Contribuinte foi INTIMADA e não foi localizada pelos Correios para recebimento e ciente da notificação ITBI-6285-2019/2022 conforme demonstra pag. 5 do processo_154222itjrec nas 03 (três) tentativas: dia 18/11/2021 as 13:17 hrs, dia 22/11/2021 as 15:00 hrs, dia 24/11/2021 as 16:00 hrs, e tomou conhecimento da notificação ITBI-6285-2019/2022 em 27 de janeiro de 2022 após o Auto de Infração 1-ITBI-6285-2019/2022 ter sido emitido pelo auditor fiscal em 21/01/2022, com penalidade pecuniária por infração à obrigação tributária Valor financiado pelo Banco Itau Unibanco325.000,00 1%3.250,00 Diferença do Valor arbitrado375.000,00 2%7.500,00 Valor do Arbitramento700.000,00 10.750,00 14.000,00 3.250,00 Valor do ITBI aplicado pela Auditoria FiscalDiferença a maior cobrada na Notificação Fiscal
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acessória, ou seja, a Contribuinte foi punida por algo que ela desconhecia, assim deixa claro a meu ver cabível o cancelamento do Auto de Infração 1-ITBI-6285-2019/2022, pois não teve ciência de tal intimação para a devida apresentação dos documentos solicitados pela autoridade fiscal. Cabe salientar que “em tese” qual contribuinte tem o hábito de ler o Jornal do Município diariamente para tomar ciência de um possível auto de infração emitido pela autoridade fiscal contra si?
Considero tal conduta insuficiente para garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa, ambos previstos no art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal. É desarrazoado presumir que o imposto irá acompanhar publicações oficiais de forma constante, e reitero considerar a NULIDADE deste auto de infração 1-ITBI-6285-2019/2022, por configurar cerceamento de defesa.
4º - TEMA 1.113 DO STJ
Não por acaso, o Tema Repetitivo 1.113 do STJ firmou a seguinte tese:
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Tese firmada: a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente. (Grifou-se)
Aliás, a omissão e a má-fé não são presumidas. Devem ser demonstradas efetivamente pelo Fisco, sob pena de não ser possível realizar o arbitramento por força expressa do artigo 70 do CTM e artigos 148 e 149 do CTN, em celebração ao princípio da legalidade. E ainda que o ‘procedimento próprio’ fosse aquele que arbitrou a base de cálculo, sua instauração estaria prejudicada diante da ausência de prova da omissão e de elementos que pudessem demonstrar que as informações do contribuinte não mereciam fé.
Assim dispõe a legislação acima citada, in verbis: Artigo 70 – CTM - Sempre que sejam omissos ou não mereçam fé os esclarecimentos e as declarações prestadas, os documentos emitidos e os recolhimentos efetuados pelo contribuinte ou por terceiro obrigado, o órgão fazendário municipal competente arbitrará, mediante processo regular, o valor referido no artigo 51. Art. 148 – CTN - Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Art. 149 – CTN - O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
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III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (...)
A simples alegação do Fisco de que os valores pactuados em contrato estão em desacordo com os valores de mercado, sem observância do que expressamente consta na legislação nacional e municipal (artigos 148 e 149 do CTN e artigo 70 do CTM), não pode ser fator que afaste a base de cálculo apresentada pelo contribuinte, sob pena de presumir-se a omissão e a má-fé, algo expressamente vedado.
5º - DA MULTA DE 30% IMPOSTA PELO ART.65 DA Lei Complementar 20/2002
Por fim, a Recorrente solicita exclusão de qualquer multa, juros e correção monetária. A meu ver, perfeitamente cabível o cancelamento da multa de 30% prevista no artigo 65 da LCM 20/2002. Deve ser acolhida o cancelamento da multa, por entender que não houve má fé por parte da Contribuinte, visto que no processo de emissão da guia, fora apresentada tanto o Contrato particular de compra e venda, como o contrato de financiamento junto ao Banco Itaú S.A.
Com relação a exclusão de juros e correção monetária, não deve prosperar, pois previsto na legislação vigente.
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Considerações finais
Por fim, em face do acima exposto, entende esta Relatora, que a Notificação fiscal ITBI nº 6285/2019-2022 e Auto de Infração 1 ITBI nº 6285/2019-2022, devem ser cancelados.
IV - DO VOTO
Diante do exposto, considerando os fatos e fundamentos supracitados, VOTO no sentido de CONHECER do presente RECURSO interposto por MEIRIELE LARA MEIRA e no mérito DAR TOTAL PROVIMENTO, reformando a decisão de primeira instância, para CANCELAR a Notificação fiscal ITBI nº 6285/2019-2022 e Auto de Infração 1 ITBI nº 6285/2019-2022.
É o voto que apresento aos demais conselheiros, aceitando toda e qualquer manifestação.
Itajaí (SC), 28 de janeiro de 2025.
ANDREZA PATRICIA VIEIRA DOS SANTOS
Conselheira Relatora