EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. ITBI. REVISÃO DE OFÍCIO. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. INEXISTÊNCIA DE RECEITA OPERACIONAL. ENCARGO DO CONTRIBUINTE COMPROVAR EXERCÍCIO DE ATIVIDADE QUE FAÇA JUS A IMUNIDADE. ART. 156, § 2º, ALÍNEA “I”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
XX.XXX.XXX/XXXX-35
3.010.054,62
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RECURSO VOLUNTÁRIO: 5412-23-ITJ-REC
PROCESSO: 886-23-ITJ-REC
RECORRENTE: ABSOLUTH HOLDING LTDA.
RECORRIDA: FAZENDA MUNICIPAL
CONSELHEIRA RELATORA: LAURA AMADO
VALOR DISCUTIDO: R$ 3.010.054,62
MATÉRIA: IMUNIDADE ITBI - INTEGRALIZAÇÃO CAPITAL- ATIVIDADE PREPONDERANTE
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário, tempestivo, que visa o cancelamento da Notificação de ITBI 134.222/2023, relativa ao lançamento do ITBI fruto da transmissão do imóvel matriculado junto 1° Oficio de Registro de Imóveis da Comarca de Itajaí sob o número 40.246.
A controvérsia teve início com o Termo de Intimação 132.988/2022, através do qual foi solicitada ao Registro de Imóveis a cópia de todos os documentos utilizados na transmissão do imóvel de Matrícula 40.246.
Ato seguinte, foi expedido Termo de Intimação 133.174/2022, através do qual foi solicitada ao Recorrente, além da Matrícula e guias de ITBI, 1) decisão de 1ª Instância Administrativa do Município de concessão de não-incidência na transmissão do imóvel para integralização de capital social da empresa Absoluth Holding Ltda. ME; 2) certidão de não incidência emitida pela Fazenda Municipal e 3) contrato social e alterações contratuais.
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Atendendo à intimação, a Recorrente apresentou parte dos documentos e informou que “não teve acesso ao inteiro teor do referido processo administrativo que resultou a certidão de não incidência de ITBI acima apontada”.
Em 27 de setembro de 2022, a Recorrente protocolou pedido para obter o reconhecimento de imunidade tributária, referente ao imóvel constante na Matrícula n. 40.246 do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Itajaí/SC, integralizado pela sócia Cláudia Cilene da Silva ao capital social em 19/01/2018, Processo 13125-22-NAO-INCID-ITBI, anexando documentos de identificação, matrícula do imóvel e declarações contábeis- livro diário e livro razão, dos anos de 2017 a 2021.
Na análise pleito, o Auditor Fiscal verificou que a transmissão do imóvel de Matrícula n° 40.246 do 1° Ofício do Registro de Imóveis de Itajaí, realizada em favor da Recorrente, 08/02/2018, não foi objeto de pedido administrativo de reconhecimento de imunidade prévio ou contemporâneo ao registro do título, tampouco foi recolhido o ITBI na operação.
A Auditoria também constatou que foi utilizado documento público sem validade legal para a operação, ou seja, Certidão de Não Incidência de n° 3231/2016, expedida pela Fazenda Municipal em cumprimento à determinação judicial proferida nos autos n° 0313377-95.2015.8.24.0033, para transmissão de Brava Sul Empreendimentos Ltda. para Claudia Cilene da Silva.
Considerando a Cláusula Segunda do Contrato Social da Recorrente, onde consta como objeto social: “Holding, participação societária em outras empresas”, a inexistência de receita operacional, constatada pela análise das demonstrações fiscais e contábeis apresentadas, bem como a composição do quadro societário, integrado por mãe, filha e cunhada, o Auditor Fiscal indeferiu o pedido de imunidade.
Para determinar a base de cálculo do ITBI a ser lançado, a Auditoria
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utilizou método comparativo, adotando como paradigma um terreno a 120 metros distante do objeto do arbitramento, transmitido em 07/03/2019, pelo valor venal de R$ 12.500.000,00 (doze milhões e quinhentos mil reais).
Calculou o valor do metro quadrado da amostra e deflacionou pelo FIPEZAP Itajaí até fevereiro de 2018, data da subscrição do bem ao capital social da Recorrente.
Multiplicou o valor unitário do metro quadrado de R$ 3.117,00 (três mil, cento e dezessete reais) pela área total do terreno (27.223,275 m²), obtendo valor de R$ 84.854.948,00 (oitenta e quatro milhões, oitocentos e cinquenta e quatro mil, novecentos e quarenta e oito reais).
Atento à metodologia prevista na norma ABNT NBR 14653-2 e tendo em vista a diferença entre a área do imóvel paradigma (3.835,98 m²) e a área do imóvel a ter o tributo apurado (27.223,275 m²), o Auditor utilizou fator de correção para áreas maiores que 10.000,00 m² (Fator Gleba).
Assim, aplicou o índice 0,575 (para a área de 27.223,275 m²) ao valor de R$ 84.854.948,00 e arbitrou o valor venal do imóvel, na data da transmissão (08/02/2018) em R$ 48.791.595,00 (quarenta e oito milhões, setecentos e noventa e um mil, quinhentos e noventa e cinco reais).
Ato seguinte, o Auditor emitiu Auto de Lançamento do ITBI e acréscimos, consubstanciado na Notificação Fiscal nº 134.222/2023.
A Recorrente interpôs Impugnação, apreciada pelo Órgão Julgador de Processos Fiscais, que manteve integralmente a Notificação.
Inconformada, apresentou Recurso a este Conselho de Contribuintes, alegando que a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa
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jurídica em realização de capital social é imune à incidência do ITBI, nos moldes do art. 156, § 2º, alínea “I”, da Constituição Federal.
Afirmou que a imunidade é incondicionada para todos os casos de integralização de capital e que a ressalva constitucional está relacionada apenas às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica em que a atividade preponderante das empresas adquirentes for imobiliária.
Defendeu ainda a Recorrente que a inexistência de receita operacional não se relaciona com a imunidade, que entende como incondicionada. Subsidiariamente, defende que Auditoria violou as disposições do art. 37 do Código Tributário Nacional ao utilizar critério extralegal (inexistência de receita) para lançar o tributo, realizando interpretação extensiva para definição da atividade preponderante.
Requereu o cancelamento da Notificação Fiscal nº 134.222/2023.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
A Constituição Federal estabelece:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II. transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.
O inciso I do §2º do mesmo art. 156 da Carta Magna, repetido nos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, assim enuncia:
§ 2º. O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
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salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Há, portanto, imunidade ao ITBI: 1) quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e, CUMULATIVAMENTE, 2) quando a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Nesta leitura, sendo a atividade preponderante do adquirente a compra e venda de bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, este não será beneficiado pela imunidade, nem para subscrição do capital social, tampouco nas hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção.
Assim, a imunidade é condicionada à atividade preponderante desenvolvida. Em outras palavras, o critério para confirmação da imunidade é a natureza da atividade preponderante.
Aliás, causaria estranheza que a imunidade, concedida sob condição resolutiva, fosse confirmada sem apuração da atividade preponderante, já que este é o critério para exercício da benesse.
Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão proposta no Tema nº 1.348, com escopo de definir o "Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis". Contudo, inexistindo julgamento definitivo, prepondera o entendimento acima que, inclusive, é majoritário nos nossos Tribunais Superiores.
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Logo, o reconhecimento da imunidade do ITBI está condicionado à verificação da atividade preponderante da Recorrente, cujo objeto social é “Holding, Participação Societária em Outras Empresas”, conforme Contrato Social.
Em tese, tal objeto seria imune à incidência do tributo, já que não se relaciona com compra e venda de bens e direitos, locação de bens ou arrendamento mercantil.
No entanto, a atividade preponderante não é definida apenas pelo contrato social, mas pela origem das receitas das empresas e a análise do conjunto probatório sugere que a constituição da Recorrente se destina à administração de imóveis da família.
O art. 37 do Código Tributário Nacional define atividade preponderante para fins de imunidade:
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
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§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
A ausência de receita operacional, fato incontroverso, impede que a atividade preponderante da Recorrente seja aferida pela Auditoria Fiscal.
Seria impossível para a Auditoria Fiscal conferir qual é a atividade preponderante da Recorrente, a quem cabia, com fulcro na distribuição do ônus probatório do art. 373, inciso I, do CPC, demonstrar que não atua na compra e venda de bens ou direitos de imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, encargo do qual não se desincumbiu.
Não fosse somente isto, verifica-se que o quadro social da Recorrente foi originalmente composto por mãe e filha (Claudia Cilene da Silva e Luiza da Silva Sella) e, a partir da Segunda Alteração, passou a ser integrado pela Empresa Sellaviww Participações Ltda., cuja sócia é Célia Aparecida Sella da Silva (a cunhada e tia daquelas) e o objeto social é a “compra e venda de imóveis próprios, e aluguel de imóveis próprios”.
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A inexistência de receita operacional e a transferência de cotas para empresa de familiar e com objeto social para administrar imóveis, sugerem que, de fato, a Recorrente foi constituída visando exploração imobiliária, não sendo imune, portanto, à incidência do ITBI.
Tal conclusão também é sugerida pelo fato da Recorrente ter sido constituída um mês antes da transmissão do terreno e, nos anos seguintes, não operar.
Ademais, causa estranheza que a Recorrente tenha apresentado, na ocasião do registro do título, certidão de imunidade que se relacionava com a operação anterior.
Quando intimada pela Auditoria Fiscal, a Recorrente alegou que “ao realizar o protocolo registral da transferência imobiliária perante o Ofício competente, não foi exigida qualquer outra certidão relativa ao ITBI, motivo pelo qual não se tinha conhecimento da necessidade de se requerer outra certidão de não incidência”.
Após nova intimação, afirmou que “analisando o inteiro teor da matrícula anexa, é provável que o registro da transmissão da propriedade em questão por integralização não tenha sido objeto de específico procedimento de reconhecimento formal da imunidade, motivo pelo qual a ora requerente formulará tal pedido com brevidade”.
Sendo “provável” que o registro da transmissão não tenha sido objeto de procedimento específico para reconhecimento da imunidade, também é provável a intenção de não recolher o tributo, já que foi apresentada certidão que se relacionava com a transmissão anterior.
Ora, se a certidão de imunidade foi expedida após concessão de ordem liminar em Mandado de Segurança, impetrado pela sócia da Recorrente, para realizar operação com a Empresa Brava Sul Empreendimentos, presume-se que
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aquela tinha ciência sobre o trâmite necessário para obtenção da certidão e, ainda que não tivesse ciência, seu desconhecimento não afastaria seu dever de cumprimento da obrigação legal, tampouco permitiria o uso da mesma certidão para operações sabidamente diversas.
Por fim, importante considerar que a regra constitucional visa estimular a atividade empresarial e não a mera transferência de titularidade da propriedade imobiliária.
Logo, a Recorrente não faz jus a benesse, tendo em vista que não demostra sua atividade preponderante, critério para a concessão da imunidade.
VOTO
ANTE O EXPOSTO, CONHEÇO do Recurso Voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO, confirmando a decisão do Órgão Julgador de Processos Fiscais, para manter incólume a Notificação de ITBI 134.222/2023.
É o voto que submeto ao crivo dos demais membros deste Conselho para deliberação.
Itajaí/SC, 25 de março de 2025.
LAURA AMADO
Conselheira Relatora