OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO DE INTIMAÇÃO
FISCAL. INFRAÇÃO FORMAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
IRRELEVÂNCIA DA MÁ-FÉ OU DO DANO AO ERÁRIO.
O não atendimento à intimação fiscal para
apresentação de documentos configura infração à
obrigação acessória prevista em lei, nos termos do
art. 113, § 3º, do CTN. A inobservância da obrigação
enseja penalidade, independentemente da intenção do
agente ou de eventual prejuízo ao fisco (art. 136
do CTN). A alegação de que a autoridade fiscal já
dispunha de elementos suficientes para arbitramento
não exime o contribuinte do dever de cumprir a
requisição. A responsabilidade por infração
tributária independe da efetividade dos efeitos da
omissão, sendo juridicamente irrelevante a boa-fé
do contribuinte.
Recurso voluntário conhecido e improvido.
XX.XXX.XXX/XXXX-76
4.395,00
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RECURSO VOLUNTÁRIO: 5340-23-ITJ-REC
PROCESSO ORIGEM: 1072-23-ITJ-REC
MATÉRIA: Descumprimento de obrigação acessória
RECORRENTE: YING ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA
RECORRIDA: FAZENDA MUNICIPAL DE ITAJAÍ
RELAT. ORIGINÁRIA: Cons. Andreza Patrícia Vieira dos Santos
RELATOR DIVERGENTE: Cons. Ivan Carlos dos Santos
VALOR DISCUTIDO: R$ 4.395,00
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto à decisão do Órgão Julgador de Processos Fiscais, que negou provimento à impugnação apresentada e manteve o Auto de Infração nº 134317/2023, aplicado por não atendimento a intimação fiscal.
Em 05/10/2022 a Recorrente tomou ciência do Termo de Início de Ação Fiscal nº 817428/2022, informando sobre o início de ação fiscal visando apurar o ISS sobre obra de construção civil, além de intimar a Recorrente à apresentação de documentos contábeis, fiscais e outros relativos à obra objeto da ação.
Em 18/01/2023 foi lavrado o combatido Auto de Infração pelo agente fiscal, sob o fundamento de que não teriam sido apresentados os documentos requeridos na abertura da ação fiscal. A Recorrente tomou ciência do Auto de Infração em 19/01/2023.
Irresignada, apresentou impugnação ao órgão julgador de primeira instância, restando mantido o Auto, em decisão cientificada à Recorrente em 06/07/2023.
Inconformada, a Recorrente apresentou Recurso a este conselho, aduzindo, em suma, que não estava obrigada a responder à intimação contida no Termo de Início de Ação
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Fiscal, pois nesse caso os impostos seriam arbitrados, e que não deixara de responder a qualquer intimação do Município.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
O pedido da Recorrente não merece prosperar.
Primeiramente, porque a afirmação de que não deixou de atender a nenhuma solicitação do fisco, claramente, não se sustenta. Além de não haver qualquer prova de atendimento à intimação, a própria recorrente deixa claro que não atendeu à intimação, pois entendia que assim seria efetuado o arbitramento do ISS e que o fisco já dispunha de elementos suficientes para tanto.
Aduz também que não estaria obrigada a responder à intimação, pois a consequência disso seria apenas o arbitramento do imposto. Traz como fundamento para tal tese o seguinte texto, constante no Termo de Início de Ação Fiscal:
A não apresentação dos documentos ou informações requisitados por meio deste termo poderá implicar no arbitramento da base de cálculo do imposto e na tomada de outras providências, administrativas e judiciais, necessárias à apuração da situação fiscal do contribuinte, sem prejuízo das penalidades cabíveis, de acordo com o artigo 148, da Lei Nacional nº 5.172/1966 e artigo 13, da Lei Complementar Municipal nº 29/2003.
Ora, o mesmo texto que alerta o contribuinte da possibilidade de arbitramento no caso de não apresentação dos documentos, também deixa claro que tal omissão ensejaria a tomada de outras providências e a aplicação de penalidades.
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Não se pode extrair do texto apenas a parte que lhe interessa.
Importante trazer algumas previsões do CTN esclarecedoras à análise.
Art. 97. Sòmente a lei pode estabelecer: (...)
V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
In casu, verifica-se, nenhuma das alegações da Recorrente figuram como hipóteses de dispensa de penalidade previstas em lei.
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sôbre: (...)
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
Ou seja, potencial dispensa do cumprimento de uma intimação na seara tributária somente pode existir quando prevista de forma expressa e clara na legislação, o que, no caso, não se verifica. Não basta que o intimado “ache” que não precisa cumprir.
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
(...)
§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
(...)
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
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Logo, a alegação de que a não apresentação dos documentos traria potencial prejuízo apenas à Recorrente, além não prosperar, também não é suficiente para afastar a penalidade. A consequência da omissão não se mostra juridicamente importante para a punibilidade do infrator.
Igualmente irrelevante é a intenção do responsável. Todavia, também não é o caso, já que a Recorrente externa sua intenção de não apresentar nenhum dos documentos solicitados e apenas aguardar pelo arbitramento fiscal.
Frise-se, ainda, que não se trata da impossibilidade de atendimento à requisição fiscal, mas de deliberada ação omissiva da Recorrente.
Os documentos solicitados numa ação fiscal são necessários à apuração de potencial imposto devido e, inclusive, podem ser necessários à construção do arbitramento e à identificação de ocorrências tributárias relativas ao objeto fiscalizado. Como bem pontuado na decisão de primeira instância, “não cabe à parte intimada escolher quais as informações seriam ou não necessárias ao agente fiscal. A autoridade fiscal, ao requerer informações com o propósito de instruir um procedimento fiscal, busca elementos que possam evidenciar, comprovar ou justificar determinada situação e subsidiar as decisões do fisco”.
Por fim, é firme, há muito, o posicionamento dos tribunais superiores quanto à irrelevância dos efeitos do ato infrator para o cabimento da penalidade, podendo-se citar:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL INAPTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. SÚMULA N. 284/STF. CONFERÊNCIA ADUANEIRA E DESEMBARAÇO REVISÃO ADUANEIRA. POSSIBILIDADE DENTRO DO PRAZO DECADENCIAL.
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PENALIDADE. TIPIFICAÇÃO DE CONDUTA. CLASSIFICAÇÃO NCM INCORRETA. APLICAÇÃO DE MULTA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IRRELEVÂNCIA. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM A PARTIR DO EXAME DE ELEMENTOS FÁTICOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL ANÁLISE PREJUDICADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
III - A conferência aduaneira e o posterior desembaraço (arts. 564 e 571 do Decreto 6.759/2009) não impedem que o Fisco realize o procedimento de revisão aduaneira, respeitado o prazo decadencial de cinco anos (art. 638 do Decreto 6.759/2009). A ausência de má-fé da contribuinte e de dano ao Erário é irrelevante para a tipificação da conduta e para a exigibilidade da penalidade, a teor do art. 136 do CTN. Precedentes.
(STJ, AgInt no REsp n. 2.133.985/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)
Todo o debate pode ser resumido e resolvido atentando-se a três fatores:
1. A Recorrente estava obrigada a atender à intimação? A resposta é afirmativa, por força dos artigos 207 e 241 da Lei Complementar Municipal nº 20/2002 (CTM) e dos artigos 195 e 197 do CTN.
2. A obrigação foi cumprida pela Recorrente? Não.
3. Há motivo justo ou impedimento para o não cumprimento? Não, apenas não houve o atendimento por entender a Recorrente que não precisaria apresentar os documentos e que isso não traria prejuízos ao fisco.
Logo, a Recorrente estava obrigada ao cumprimento de uma obrigação acessória e não a cumpriu, mesmo não havendo motivo justo ou impedimento para isso, não restando razões para o afastamento da penalidade aplicada.
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VOTO
Ante todo o exposto, VOTO pelo CONHECIMENTO do Recurso Voluntário e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se inalterada a decisão do Órgão Julgador de Processos Fiscais.
É o voto.
Itajaí, 08 de abril de 2025.
IVAN CARLOS DOS SANTOS
Conselheiro Relator divergente