EMENTA:
TRIBUTÁRIO. ISS. ARBITRAMENTO. DECISÃO PRIMEIRA INSTÂNCIA. OJPF. DECISÃO
MONOCRÁTICA. VÍCIO DE COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADO. ALEGADA CONTRADIÇÃO
DE DECISÃO EM RAZÃO DE AUMENTO DE TRIBUTO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE
DA AUTORIDADE JULGADORA PARA RETIFICAR LANÇAMENTO. PREVISÃO LEGAL.
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE ALTERA O LANÇAMENTO DO ISS. REABERTURA
DO PRAZO RECURSAL. NECESSIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. DATA DA OCORRÊNCIA
DO FATO GERADOR. OBRA CLANDESTINA VERIFICADA SOMENTE APÓS O TERMO DE
INICIO DA AÇÃO FISCAL. ERRO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ALTERAÇÃO DO
CRITÉRIO JURÍDICO. REGULARIZAÇÃO DE OBRA. HABITE-SE NÃO É PRESSUPOSTO PARA
OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ISS. APLICAÇÃO DO CUB DE MÃO DE OBRA PARA
FINS DE ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE PROVA QUE O VALOR DO ISS
RETIDO CORRESPONDEU AQUELE DEVIDO PELA TOTALIDADE DA OBRA. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA ANULAR OS ATOS A PARTIR DA DECISÃO
DE PRIMEIRA INSTANCIA. DEVOLUÇÃO DE PRAZO PARA NOVA IMPUGNAÇÃO.
XX.XXX.XXX/XXXX-60
342.029,14
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
1 de 23
RECURSO VOLUNTÁRIO: 5448/23-ITJ-REC
PROCESSO: 12099-21-ITJ-REC
RECORRENTE: SALAM ADMINISTRADORA DE BENS LTDA
RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA
CONSELHEIRA RELATORA: GLADIS REGINA DE OLIVEIRA ARAGAO
ASSUNTO: NOTIFICAÇÃO LANÇAMENTO DE ISS INCIDENTES SOBRE A
EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL
VALOR DISCUTIDO: R$ 342.029,14 (trezentos e quarenta e dois mil, vinte e nove
reais e catorze centavos)
1. RELATÓRIO
SALAM ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, interpôs Recurso
Voluntário em face da decisão administrativa a qual retificou o valor de ISS
anteriormente arbitrado.
Infere-se dos autos que através do Termo de Início de Ação Fiscal n.
77239/2021, a recorrente foi intimada para apresentar documentação
relacionado ao ISSQN incidente sobre os serviços tomados na execução de obra
de construção civil de uma obra localizada na Rua Pedro João Pinto, n. 275,
bairro Canhanduba, Itajaí/SC.
Verifica-se que o Termo de Início de Ação fiscal foi motivado pela
existência dos projetos arquitetônicos n. 368/2019 e 393/2019, sendo arbitrado
o valor do ISS com enquadramento da edificação no padrão industrial para as
áreas do galpão e CSL-8-N para as áreas comerciais, utilizando-se o método da
estimativa com base o valor por metro quadrado do custo de mão de obra
referente ao mês do pedido de habite-se.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
2 de 23
Com base na documentação apresentada, foi deduzido o valor de R$
7.645,97 (sete mil seiscentos e quarenta e cinco reais e noventa e sete centavos)
de ISS retido, apurando-se o valor de R$ 198.723,35 (cento e noventa e oito mil
setecentos e vinte e três mil reais e trinta e cinco centavos) devido sobre a
estimativa dos serviços tomados.
Devidamente notificada, apresentou tempestivamente impugnação
ao Órgão Julgador de Processos Fiscais, alegando: nulidade do lançamento fiscal
em virtude de erro material uma vez que o termo de notificação fiscal
compreendeu o período de 2019 a 2021, sendo que a obra foi executado em
2017/2018, o que implicou na apresentação de documentos que não guardavam
relação com a edificação objeto de fiscalização; nulidade do lançamento fiscal em
virtude de erro formal e da indevida aplicação do arbitramento da base de
cálculo.
Diante das alegações da recorrente, o OJPF, converteu o julgamento
em diligência, solicitando a revisão do cálculo do ISS com base nos documentos
acostados ao recurso.
Por sua vez, em resposta à diligência requerida, o auditor fiscal
exarou o parecer fiscal n.º 135147/2023, com a seguinte conclusão:
“Dessa forma, o ISSQN retido no período de execução, compreendido
entre os meses de maio de 2017 e dezembro de 2018, corrigidos de
acordo com o artigo 249 da Lei Complementar 20/2002, no valor de R$
7.444,34, pode ser abatido da base de cálculo. Além disso, o valor
considerado da CUB para arbitramento foi modificado, consoante
solicitação do despacho 028/2023, tomando-se como base a nova data
de conclusão, resultando no valor de R$ 171.562,55. Por fim, o saldo a
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
3 de 23
recolher atualizado, conforme anexo ISS-2018A, obtido a partir da
diferença entre o valor arbitrado e o valor já recolhido, resulta no
montante corrigido de R$ 333.801,43 relativo aos serviços de construção
civil tomados na execução da obra realizada na Rua Pedro Jose Pinto,
nº 275, Canhanduba, Itajaí.”
Com base no referido Parecer Fiscal, a decisão do OJPF, determinou a
retificação do ISSQN nos termos do parecer fiscal.
Irresignada, a Recorrente, interpôs o presente Recurso Voluntário,
sustentando:
a) Vício de competência no julgamento de 1ª instância;
b) Contradição na decisão. Autoridade Julgadora que não é
competente para lançar tributo;
c) Agravamento do lançamento. Ausência de reabertura de
prazo;
d) Reformatio in pejus;
e) Impossibilidade de revisão de matéria de direito. Fato
gerador, base de cálculo e montante do tributo elencados de modo
juridicamente incorreto;
f) Momento em que se considera realizado o fato gerador
elencado incorretamente. Aspecto temporal da regra-matriz de incidência
tributária.
g) Erro na utilização do CUB relativo ao mês de dezembro/2018,
ocasionando, por consequência, erro na formação da base de cálculo e
vício no lançamento;
h) Atualização do cálculo indevida. Flagrante mudança de
critério jurídico;
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
4 de 23
i) Ação fiscal que extrapolou a competência;
j) Arbitramento. Ausência de fundamento legal;
k) Relatório fiscal deficiente e contraditório. Insubsistência do
arbitramento;
l) Arbitramento que não subsiste, qualquer que seja o
fundamento;
m) Método de arbitramento não previsto em lei;
n) Arbitramento desproporcional. Base de cálculo irreal.
Assim, a RECORRENTE requereu o recebimento e acolhimento integral
do presente Recurso, a fim de que, por qualquer dos fundamentos, seja o
arbitramento e o lançamento declarados nulos, cancelando-se a cobrança objeto
deste procedimento tributário.
É o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O recurso interposto é cabível, tempestivo e preenche os requisitos
de admissibilidade, razão pela qual defiro o seu processamento.
2.1 Da preliminar de Vício de competência no julgamento de 1ª
Instância.
Sustenta o recorrente a nulidade da decisão do OJPF sob o
argumento que a decisão monocrática lavrada pela Autoridade Julgadora fere a
disposição contida nos artigos 42 e 43 da Lei n. 5326/2009, a saber:
Art. 42 A decisão de primeira instância em procedimento
administrativo tributário será proferida pelo Órgão Julgador de
Processos Fiscais.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
5 de 23
Art. 43 O Órgão Julgador de Processos Fiscais será formado por
3 (três) membros, que serão denominados de "Autoridade
Julgadora do Órgão Julgador de Processos Fiscais", designados
pelo Secretário Municipal da Fazenda juntamente com o
Coordenador da Auditoria Fiscal Municipal, dentre os ocupantes
dos cargos de Auditor Fiscal em nível IV, mediante Portaria.
Pois bem, antes de adentrar no mérito, se faz necessário
interpretar a legislação que trata do Processo Administrativo Tributário no âmbito
do Município de Itajaí.
Inicialmente cumpre colecionar a disposição contida na Lei
Orgânica do Município de Itajaí:
Art. 78 O sujeito passivo poderá impugnar através de processo
administrativo tributário, o lançamento de qualquer tributo
municipal, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da
notificação do lançamento, com efeito suspensivo, que será
analisado em Primeira Instância, na forma da Lei.
Art. 80 Da decisão de Primeira Instância será cientificado o
sujeito passivo, assinalando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias para,
querendo, interpor recurso junto ao Conselho Municipal de
Contribuintes, Segunda Instância Recursal, na forma da
Lei. (Redação dada pela Emenda à Lei Orgânica nº 58/2018)
Art. 81 A lei disporá sobre a criação e organização do
Conselho de Contribuintes do Município, como órgão
consultivo, deliberativo e normativo, composto por
representantes da administração municipal, através de seu
quadro de servidores, classes econômicas, e entidade da
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
6 de 23
sociedade civil organizada, sendo constituído por dez
membros titulares com seus respectivos suplentes.
Já a Lei Municipal n.º 5326/2009, que Institui o Código de Defesa
de Contribuintes, ao tratar da Primeira Instância administrativa, determina:
Art. 42 A decisão de primeira instância em procedimento
administrativo tributário será proferida pelo Órgão Julgador de
Processos Fiscais.
Art. 43 O Órgão Julgador de Processos Fiscais será formado
por 3 (três) membros, que serão denominados de
"Autoridade Julgadora do Órgão Julgador de Processos
Fiscais", designados pelo Secretário Municipal da Fazenda
juntamente com o Coordenador da Auditoria Fiscal
Municipal, dentre os ocupantes dos cargos de Auditor Fiscal
em nível IV, mediante Portaria.
§ 1º A designação será sempre temporária, podendo ser fixada a
duração no próprio ato que a veicular.
§ 2º Durante o período que durar a designação, o servidor
acumulará a função de Auditor Fiscal e membro do Órgão
Julgador, ficando impedido de atuar como Autoridade Julgadora
quando o processo a ser julgado for de sua fiscalização, devendo
neste caso ser redistribuído a outro Julgador.
§ 3º Durante o período que durar a designação, ao servidor será
assegurado o recebimento da cota de produtividade, que será
calculada pela média diária alcançada pelos Auditores Fiscais nos
últimos 90 (noventa) dias anteriores às tarefas executadas.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
7 de 23
§ 4º O Coordenador da Auditoria Fiscal Municipal será
suplente no Órgão Julgador, devendo substituir os membros
em caso de impedimento.
Art. 44 A autoridade julgadora, a qual compete a decisão de
primeira instância, não fica adstrita às alegações das partes,
cabendo-lhe julgar de acordo com as leis, jurisprudências e suas
convicções em matéria tributária, ou ainda converter o
julgamento em diligência, para o efeito de requerer novas provas,
diligências ou demonstrações.
Art. 45 O despacho que proferir decisão de primeira instância
será elaborado de forma objetiva e sucinta, contendo breve
relatório do pedido e parte dispositiva, compreendendo a
decisão e seus fundamentos jurídicos.
Por sua vez, o Anexo II da Lei Complementar n. 101/2007, ao
dispor das Atribuições e Prerrogativas do Auditor Fiscal, estabelece:
“ATRIBUIÇÕES E PRERROGATIVAS DO AUDITOR FISCAL
MUNICIPAL
1. Atribuições São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor
Fiscal Municipal, carreira típica e exclusiva de Estado, nos termos
do artigo 37, XXII, da Constituição Federal, como autoridade
administrativa e fiscal:
I - em caráter privativo:
[...]
c) elaborar e proferir decisões ou pareceres, em processo
administrativo fiscal, inclusive os relativos a consulta, ao
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
8 de 23
reconhecimento de direito creditório, à compensação, à
solicitação de retificação de declaração, livros ou documentos
fiscais, à imunidade, à isenção, à suspensão, à restituição, ao
ressarcimento e à redução de tributos, contribuições e demais
receitas, bem como, participar de órgãos de julgamentos
singulares ou colegiados representando a Secretaria Municipal
da Fazenda;
[...]
Conclui-se, pelos dispositivos acima, que a Autoridade Julgadora
não compõe um Órgão Colegiado, mas sim faz parte de um Órgão responsável
pelas decisões de 1ª Instancia.
Salienta-se que, caso o legislador pretendesse que a decisão da
Autoridade Julgadora fosse colegiada, haveria previsão especifica, da mesma
forma que o Conselho de Contribuintes, prevendo seu funcionamento, o que
inexiste.
Pelas disposições acima, não se afigura como lógica a existência
de um órgão colegiado de Primeira Instância, mas sim, um Órgão onde seus
membros proferem decisões monocráticas.
Sobre a interpretação da lei quando da sua aplicação,
Maximiliano ensina1:
“As leis positivas são formuladas em termos gerais, fixam regras,
consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem
clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa
primordial do executor a pesquisa da relação entre o texto
abstrato e o caso concreto, entre a norma jurídica e o fato
1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermeneutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 01
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
9 de 23
social, isto é, aplicar o Direito. Para consegui-lo, se faz mister
um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro
da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua
extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que
na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é,
determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.
Ou seja, pela interpretação da legislação aplicável, conclui-se que
ainda que participante de Órgão julgador de Processos Fiscais (órgão para onde
são direcionadas as impugnações) a Autoridade Julgadora proferi decisão
monocrática e não colegiada, motivo pelo qual afasto a alegação de nulidade da
decisão do OJPF proferida monocraticamente.
2.2 Da contradição na decisão. Autoridade Julgadora que
não é competente para lançar tributo e da Reformatio in pejus.
Aduz a recorrente, a contradição da decisão de Primeira Instância em
razão que a mesma deu provimento à impugnação que requereu a nulidade do
lançamento, mas determinou a retificação do ISSQN aumentando o tributo de R$
191.077,38 (cento e noventa e um mil reais) para R$ 333.801,43 (trezentos e trinta
e três mil, oitocentos e um reais e quarenta e três centavos).
Inicialmente, cumpre salientar, que ao contrário do alegado pela
Recorrente, não houve o aumento do tributo, senão vejamos:
O termo de arbitramento inicial apresentou o seguinte cálculo do ISS:
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
10 de 23
Do qual decorreu a seguinte notificação:
Por oportuno, quando do relatório de Débitos relativos a esse valor,
já constou os valores relativos a correção, juros e multa, perfazendo o valor de
R$ 232.437,28.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
11 de 23
Com a revisão, foi apurado o ISS devido, conforme tabela a seguir:
Conforme se verifica, o valor do imposto devido, reduziu de
R$191.077,38 para R$ 164.118,21. O valor da diferença encontrada, diz respeito à
atualização monetária juros e multa.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
12 de 23
Ultrapassada essa questão, alega ainda que a autoridade Julgadora
não é competente para retificar o lançamento do ISS, uma vez que a mesma
evadiu a competência da Autoridade Administrativa.
Contudo, melhor sorte não assiste à recorrente.
O artigo 25, da Lei 5.326/2009, dispõe:
“Art. 25, Lei 5.326/09: A impugnação, formalizada por escrito e
devidamente instruída com os documentos em que se fundamentar,
será protocolizada no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em
que haja sido o impugnante intimado da exigência.
Parágrafo Único. Na hipótese de devolução do prazo para
impugnação, em virtude do agravamento da exigência inicial ou
sua retificação, decorrente de decisão de primeira instância, o
prazo para apresentação de nova impugnação começará a fluir da
ciência dessa decisão.
Além do mais, de forma subsidiária, com fulcro no art. 4º da LICC,
importante destacar o disposto no Decreto Federal n. 70.235/72, que dispõe
sobre o processo administrativo fiscal federal, a saber:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará,
de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências
ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que
considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no
art. 28, in fine.
[...]
§ 3º Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias,
realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções,
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
13 de 23
omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da
exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da
exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de
lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo
para impugnação no concernente à matéria modificada.
Do mesmo modo, o artigo 64, da Lei Federal n. 9.784/99, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicada ao
processo administrativo tributário por força da Súmula 633 do STJ, dispõe:
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá
confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a
decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder
decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado
para que formule suas alegações antes da decisão
Ou seja, a lei autoriza ao órgão julgador de processos fiscais retificar o
lançamento original, inclusive com o agravamento da exigência inicial (o que não
foi o caso), ficando afastada a alegada nulidade, bem como o vício alegado em
razão da Reformatio in pejus.
2.3 Agravamento do lançamento. Ausência de reabertura de prazo
Alega, ainda, a recorrente que a decisão retificou o ISS, inclusive com
a mudança de critério jurídico, no que tange à fato gerador, base de cálculo,
forma de cálculo, atualização, multa e juros, motivo pelo qual, seria necessária a
reabertura do prazo para nova impugnação.
Pela análise dos autos, verifica-se que após a decisão de primeira
instância houve a alteração do lançamento, com modificação da data do fato
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
14 de 23
gerador, e incidência dos 244 e 245 da LCM 20/2002, no próprio levantamento
dos valores devidos.
De acordo com a disposição no artigo 25, parágrafo único, da Lei n.
5.326/2009, art. 18, §3º do Decreto Federal n. 70.235/72 e art. 64, parágrafo único
da Lei Federal 9.784/99, ao proceder com o novo lançamento, a Fazenda Pública
deveria ter oportunizado prazo para apresentação de nova impugnação, o que
não ocorreu.
Além do mais, verifica-se que quando da decisão de Primeira Instância,
a Autoridade Julgadora fez constar a seguinte conclusão:
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
15 de 23
Ou seja, não consta nos autos, a determinação para intimação da
Recorrente para que, se querendo, apresentasse Recurso, mas tão somente a
ciência da decisão ao “departamento afeto ao ISS para conhecimento e
providências necessárias.
Verifica-se, portanto, inexiste lançamento pela Autoridade Julgadora,
mas tão somente decisão acolhendo o parecer fiscal, e a determinação para que
a autoridade fiscal tomasse as providencias necessárias (lançamento) e demais
atos dele decorrentes.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
16 de 23
Portanto, uma vez, inobservado o princípio da ampla defesa e do
contraditório, se faz necessário o reconhecimento da nulidade do processo
administrativo fiscal, a partir do lançamento, devendo a recorrente ser intimada
oportunizando-se prazo para impugnação.
2.3. Impossibilidade de revisão de matéria de direito. Fato
gerador, base de cálculo e montante do tributo elencados de modo
juridicamente incorreto. Momento em que se considera realizado o fato
gerador elencado incorretamente. Aspecto temporal da regra-matriz de
incidência tributária. Argumento subsidiário ao anterior. Caso se entenda
que o Google Earth é critério para se aferir a conclusão da obra. Atualização
do cálculo indevida. Flagrante mudança de critério jurídico
Sustenta a recorrente a alteração de critério jurídico anteriormente
adotado, sob os seguintes argumentos: Alteração do fato gerador e base de
cálculo, com a mudança do momento em que considerou a ocorrência do fato
gerador ("conclusão da obra"), alterando a base de cálculo e o montante do
tributo, sendo inicialmente, utilizado o mês do pedido do Habite-se, e depois, a
data da conclusão da obra aferida pelo Google Earth; Vícios no lançamento, em
razão da falta de identificação correta do fato gerador, base de cálculo e
montante do tributo bem como a inclusão de artigos de lei (244 e 245 da LCM
20/02) só aplicados no segundo lançamento; Contradição e má-fé, pelo fato da
Autoridade Administrativa reconhecer a entrega da documentação correta, mas
depois alegou deficiência para justificar a revisão, o que é contraditório e viola a
moralidade; Erro de direito vs. erro de fato: A revisão é permitida em caso de
erro de fato (desconhecimento ou impossibilidade de comprovação de fatos),
mas não em caso de erro de direito (interpretação equivocada da lei).
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
17 de 23
Alega ainda, que da atualização do cálculo indevida, quando do
segundo lançamento demonstra a mudança de critério jurídico.
Pois bem, da análise dos autos e da legislação aplicável, de igual
modo, não assiste razão à Recorrente, senão vejamos:
A lei Complementar n. 29/2003, que Dispõe Sobre As Normas Relativas
Ao Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza - Issqn, ao dispor do imposto
sobre a construção civil, determinou em seu artigo 29, que após concluída a obra,
“[...] o responsável deverá apresentar à fazenda municipal os documentos fiscais e
contábeis, bem como outros que a fazenda julgar necessários à apuração do ISSQN
relativo àquela obra”.
No caso dos autos, verifica-se que em 20/04/2021, em razão da
emissão dos Alvarás de Construção 368/2019 e 393/2019 e não se tendo notícia
da conclusão da obra, ou ainda a apresentação de documentos na forma do
artigo 29 acima referido, e sendo a fiscalização uma atividade vinculada (art. 36,
LC 29/2003) deu-se início à Ação Fiscal.
Merece ser consignado, que posteriormente ao início da Ação Fiscal
foi solicitado o Habite-se da obra, conforme processo 2061-21-ITJ-HBT que
ocorreu no dia 22/04/2021.
Salienta-se que o período de apuração constante no Termo de Início
da Ação Fiscal (01/2019 a 03/2021), restou justificada na data do pedido do alvará
de construção dos galpões, não podendo ter tido ciência, neste momento, que a
obra tinha sido construída anteriormente a emissão do alvará de construção.
Assim, notificada, a Recorrente apresentou os documentos, e, com
sucedâneo no artigo 29, §1 da LC 29/2003, procedeu-se o arbitramento do
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
18 de 23
tributo, sendo apurado o valor de ISS a recolher no montante de R$ 191.077,38,
considerando como data do fato gerador a data do pedido do habite-se.
Cientificado, impugnou o lançamento, alegando que os documentos
encaminhados não correspondiam ao período em que a obra foi executada
(2017-2018) nem aquela obra, objeto da fiscalização, motivo pelo qual, com a
juntada de novos documentos, o OJPF converteu o processo em diligência, o que
ensejou o parecer fiscal, com a apuração do valor devido àquele período.
Ou seja, não há que se falar que a Administração Tributária ao constar
o período de apuração compreendido entre 2019 a 2021 no Termo de Início da
ação Fiscal induziu a Recorrente, visto que, somente com a impugnação de
lançamento, verificou-se que a obra ocorreu de forma clandestina (sem a
aprovação de projeto), visto ter ocorrida em período anterior à aprovação do
projeto, conforme confirmado pela própria Recorrente.
Ademais, o Termo de Início de Ação Fiscal, constou o endereço da
obra, sendo suficiente para que a Recorrente identificasse a obra e enviasse os
documentos pertinentes.
No caso, portanto, a Autoridade Administrativa, ao revisar o
lançamento, apenas especificou e corrigiu a interpretação do fato gerador (erro
de fato), o que não configura uma alteração de critério jurídico no sentido do art.
146 do CTN.
Além do mais, é importante ressaltar que a Autoridade Administrativa
tem o poder-dever de revisar o lançamento tributário quando verificar a
ocorrência de erro, omissão ou imprecisão nos dados declarados pelo
contribuinte, conforme previsto no art. 149 do CTN.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
19 de 23
No caso em análise, além da confissão da Recorrente de que a obra
ocorreu nos anos de 2017 a 2018, a utilização do Google Earth como ferramenta
para aferir a data de conclusão da obra deve ser considerada um meio de prova
válido para corrigir informações imprecisas ou omissas, prestadas anteriormente.
Condicionar que o ISS somente pode ser exigido com o Habite-se
(documento este que somente é emitido quando existente projeto aprovado e
que a construção cumpriu os termos aprovados) pressupõe, ilogicamente, que as
obras clandestinas ou irregulares não estão sujeitas ao ISS, ainda que o serviço
tenha sido prestado. Assim, uma vez confessado que a obra ocorreu em 2017 a
2018, a utilização do Google Earth, subsidiou a correta verificação do fato
gerador.
Salienta-se, ainda que no item II.7 a Recorrente requer o
reconhecimento da nulidade do arbitramento, pela utilização do CUB relativo à
dezembro de 2018, quando deveria utilizar o CUB de maio de 2018, data da
imagem do Google Earth.
Contudo, mais uma vez improcede o argumento, já que para apurar o
valor devido, o Auditor Fiscal deduziu o valor constante de uma nota fiscal retida
em 12/12/2018.
Também não se verifica, a ocorrência do vício em razão da falta de
identificação correta do fato gerador, base de cálculo e montante do tributo bem
como a inclusão de artigos de lei (244 e 245 da LCM 20/02) só aplicados no
segundo lançamento, visto que no levantamento do cálculo que acompanha o
arbitramento é possível identificar cada um dos componentes que ensejou o
lançamento, e com observância do disposto no artigo 30, Parágrafo único da LC
n. 29/2003, que determina:
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
20 de 23
Art. 30.O lançamento do imposto será efetuado de ofício, pela
autoridade administrativa:
I. quando o valor do imposto, apurado e declarado pelo sujeito
passivo, Declaração de Informações Fiscais - DIF ou arquivo eletrônico,
não corresponder à realidade;
II. quando o valor do imposto for levantado e apurado em ação fiscal.
Parágrafo Único. Sobre o crédito tributário constituído na forma
deste artigo, incidirão os juros moratórios e as multas previstas na
legislação tributária. (grifei)
Não se vislumbra, ainda, vício pela suposta ausência de
fundamentação especifica, visto que, o Termo de arbitramento fez constar a
capitulação legal, e oportunizou o direito ao contraditório e ampla defesa, o que
o fez, diga-se de passagem, de forma muito bem argumentada, o que permite
verificar a ausência de prejuízo à defesa, não ensejando a nulidade do
arbitramento, conforme já decidiu o STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO
ART. 535 DO CPC. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO
MERAMENTE FORMAL. CAPITULAÇÃO ERRÔNEA EM AUTO DE
INFRAÇÃO EM ANEXO À CARTA DE COBRANÇA AMIGÁVEL.
CAPITULAÇÃO CORRETA NO AUTO DE INFRAÇÃO RECEBIDO PELA
APELANTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 1.
(...).2. Discute-se a validade do auto de infração, cuja capitulação
foi feita equivocadamente. O Tribunal de origem aferiu que na carta
de cobrança amigável, encaminhada ao autuado, e não no auto de
infração, de fato, indicou erroneamente os dispositivos legais
infringidos. No entanto, o erro material não prejudicou o
entendimento, nem cerceou a defesa da recorrente. 3. A autoridade
administrativa, no auto de infração indicou corretamente os artigos
aplicáveis (art. 23, II, da Lei n°6.080⁄03 e art. 27, II, do Decreto n °
11.975⁄04), mas, ao encaminhar carta de cobrança amigável ao
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
21 de 23
autuado fez referência ao art. 23, I, da Lei n°6.080⁄03 e ao art. 27, I, do
Decreto n ° 11.975⁄04. 4. O autuado se defende dos fatos que lhe
são imputados e não de sua classificação legal, de sorte que a
equívoca indicação na carta de cobrança amigável, que sequer ocorreu
no próprio auto de infração, não tem o condão de inquinar de
nulidade o auto. A descrição dos fatos ocorridos, desde que feita
de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de
ocorrência de qualquer ilegalidade. 5. O Tribunal de origem
concluiu, de maneira fundamentada, que não houve prejuízo para
o autuado, inexistindo, portanto, nulidade do auto de infração.
Precedentes. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp
1412839⁄ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 26⁄11⁄2013, DJe 04⁄12⁄2013, STJ).
No que tange ao arbitramento desproporcional, sob o argumento que
o fisco desconsiderou o fato de que a maior parte dos custos com a obra advém
da compra de matérias pré-moldados, do mesmo modo não subsiste.
Sabe-se que o CUB (custo Unitário Básico) é um indicador que
considera os custos de mão de obra, materiais, equipamentos e despesas
administrativas, cada um individualmente.
No caso dos autos, verifica-se que o valor utilizado para arbitramento,
somente utilizou os custos de mão de obra (custo do serviço), não levando em
consideração os valores com materiais, equipamentos e despesas administrativas,
o que afasta a alegação.
Destaca-se, que a Recorrente, trouxe a baila a legislação do Município
de Itapema, o qual calcula o valor de ISS, cuja base de cálculo é o valor do CUB
com desconto de 65%, para sustentar a “exorbitância” do valor arbitrado.
Simulou tal situação com base no valor do CUB aplicado no presente
arbitramento, o que levaria ao montante de R$ 83.636,74.
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
22 de 23
Contudo esse, cálculo não apresenta a realidade daquele Municipio,
visto que lá, o valor do CUB aplicado considera os custos de mão de obra,
matérias, equipamentos e despesas administrativas e reduz tal valor em 65%.
A título de ilustração segue o presente cálculo, considerando o valor
do CUB/SC2 :
Portanto, de acordo com a legislação de Itapema, o valor total do ISS
seria de R$ 148.595,50 (sem a aplicação de correção, juros e multa), bem próximo
do valor arbitrado de R$ 164.118,21.
Ademais, não há nos autos qualquer prova que o valor ISS retido R$
8.578.127,65, correspondeu a totalidade da obra realizada, mantendo-se, assim,
o levantamento realizado pela Autoridade Fiscal.
Deste feito, e considerando as razões de decidir acima, forçoso
reconhecer, tão somente a nulidade do procedimento fiscal, a partir do
lançamento, devendo ser oportunizado novo prazo para impugnação e demais
atos dele decorrentes.
2 file:///C:/Users/02997816904/Downloads/2018-12-Tabela-CUB-m2-valores-emreais[
N%C3%A3o%20enviado]%20(1).pdf
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
- Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 de 18/06/91 –
Rua Manoel Vieira Garção, 120 salas 601/602 – CEP 88.301-425 – Centro - Itajaí - SC -
Fone (47) 3241-7420
comdecon@Itajai.sc.gov.br
23 de 23
VOTO
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o presente
Recurso Voluntário e em seu mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO a fim de
anular todos os atos a partir da decisão do OJPF, devendo, a Autoridade Fiscal,
devolver novo prazo para impugnação acerca da retificação da exigência inicial
nos termos do art. 25, Parágrafo Único da Lei n. 5326/2009.
Itajaí, 10 de abril de 2025.
GLADIS REGINA DE OLIVEIRA ARAGÃO
Conselheira Relatora