EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. INTEGRALIZAÇÃO
DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE
PREPONDERANTE IMOBILIÁRIA. INAPLICABILIDADE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
BASE DE CÁLCULO. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE.
XX.XXX.XXX/XXXX-30
1.797.850,36
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 DE 18/06/91
R. Manoel Vieira Garção, 120, salas 601 e 602, Itajaí - SC (47) 3241-7400 - comdecon@Itajai.sc.gov.br
RECURSO: 875-24-ITJ-REC
PROCESSO: 70128/2020
ESPÉCIE: Recurso Voluntário
RECORRENTE: Gladiador Administradora de Bens Ltda
RECORRIDO: Decisão de Primeira Instância Administrativa – OJPF
CONSELHEIRO RELATOR: Marcelo Fóes Scherer
OBJETO: Não Incidência de ITBI
1. Síntese Processual
A empresa Gladiador Administradora de Bens Ltda. solicitou imunidade referente ao Imposto de
Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI), incidente sobre a integralização de imóvel de
matrícula nº 19.803 ao capital social.
Inicialmente, a Secretaria da Fazenda Municipal deferiu o pedido. Contudo, em reexame
necessário, o Conselho Municipal de Contribuintes condicionou a imunidade à análise da receita
operacional nos três exercícios seguintes. Posteriormente, auditoria fiscal concluiu pela revogação
da imunidade, entendendo que a empresa obteve receita preponderante de locação do imóvel.
Com base nesse entendimento, foi emitida a Notificação nº 23/2019, que resultou no lançamento
de ITBI no valor de R$ 991.147,64, acrescido de multa e juros. A Recorrente apresentou impugnação
administrativa ao OJPF na data de 08/01/2020, tendo o seu pleito rejeitado, mantendo-se a cobrança.
Tempestivamente, recorreu ao COMDECON na data de 17/11/2021, sendo o recurso distribuído ao
Conselheiro Romualdo Reck Filho, que reconheceu a nulidade da decisão de primeira instância,
sendo acompanhado pela maioria do Colegiado, remetendo o processo para a primeira instância
para novo julgamento. Voto proferido na data de 20 de outubro de 2022.
Em cumprimento à decisão de segunda instância, o Órgão Julgador de Processos Fiscais proferiu
na data de 13 de novembro de 2023 nova decisão, na qual negou provimento, mantendo
integralmente a Notificação de ITBI 23/2019. Notificada da nova decisão de primeira instância na
data de 10/01/2024, a recorrente protocolou recurso voluntário em 16 de janeiro de 2024.
2. Fundamentação Jurídica do Recurso
A recorrente interpôs recurso administrativo, alegando:
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a) Tempestividade: o recurso foi apresentado dentro do prazo previsto no art. 80 da Lei Orgânica
do Município.
b) Imunidade incondicionada: sustentou que, conforme interpretação do STF (Tema 796), a
imunidade prevista no art. 156, § 2º, I da Constituição Federal é autoaplicável nos casos de
integralização de capital social, não sendo exigível a comprovação de ausência de atividade
imobiliária preponderante.
c) Decadência: defendeu que o prazo para constituição do crédito tributário expirou em 01/01/2019,
visto que a transmissão ocorreu em 08/05/2013 e o lançamento só se deu em 09/12/2019.
d) Subsidiariamente: caso mantida a exigência, requereu que a base de cálculo seja o valor venal
fixado pela própria municipalidade em R$ 1.545.085,99, afastando o valor arbitrado em R$
16.271.000,00.
Requerimentos
Ao final, a recorrente pleiteia:
1. O recebimento e provimento do recurso voluntário;
2. O reconhecimento da decadência e a consequente anulação do lançamento do crédito tributário;
3. Subsidiariamente, a aplicação da imunidade incondicionada prevista na Constituição Federal;
4. Ainda subsidiariamente, a retificação da base de cálculo do ITBI para o valor venal de R$
1.545.085,99, conforme certidão expedida pelo Município.
5. Conclusão
O recurso apresentado busca a reforma da decisão administrativa que manteve a cobrança
de ITBI, fundamentando-se em jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, em
tese de decadência do crédito tributário e, alternativamente, na correção da base de cálculo
utilizada.
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3. Da Fundamentação:
Imunidade Pura e Incondicionada do ITBI
A Requerente alega em sua exordial que a decisão administrativa foi inflexível quanto à
interpretação do fisco, na esteira do CTN e do CTM, que o referido benefício não pode ser concedido
quando houver efetiva atividade imobiliária. Que a decisão não leva em consideração o atual status
jurisprudencial capitaneado pelo Tema 796 julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que deu nova
interpretação ao dispositivo constitucional, o qual confere imunidade tributária ao contribuinte que
operar integralização de bem imóvel ao capital social. Acrescenta ainda que no caso da
integralização de bens ao capital social de empresas, as condicionantes do art. 37 do Código
Tributário Nacional não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional, pelo que se revela
também inconstitucional o art. 48 da Lei Complementar Municipal no 20/2002.
De pronto cumpre informar que no âmbito do Conselho Municipal de Defesa dos
Contribuintes, não compete a análise de inconstitucionalidade da legislação municipal nos termos do
Art. 63 da Lei 5.326/2009:
“Lei 5.326 de 15 de julho de 2009
(...)
Art. 63 Não será apreciada, em instância administrativa, matéria constitucional.”
Quanto ao Tema 796 do STF, este fixou a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal,
não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”
O teor do Tema 796 versa tão somente sobre a incidência do ITBI sobre a diferença do valor
dos bens que superar o capital subscrito a ser integralizado. O tema não declara inconstitucional as
condicionantes do Art. 37 do CTN e tão pouco, como faz crer a Recorrente que a imunidade é
autoaplicável. Senão vejamos as decisões proferidas pelo STF em processos de reclamação em
decisões de tribunais estaduais:
“AG.REG. NOS SEGUNDOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO 1.316.381 RIO GRANDE DO SUL
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RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO
AGTE.(S) : LOSANGO RS ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA.
AGDO.(A/S): MUNICIPIO DO RIO GRANDE
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA RELATIVA À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. VERIFICAÇÃO
DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO
ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PRETENSA APLICAÇÃO
DO TEMA 796 AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO GUARDA
SEMELHANÇA COM A HIPÓTESE DESTES AUTOS.
1. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido e decidir pela aplicação da regra
imunitória, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência
vedada nesta fase processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF.
Precedentes.
2. Impossibilidade de aplicação do paradigma do Tema 796 ao caso em exame. Matéria
que não guarda semelhança com a questão posta no presente recurso.
3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese,
condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021,
§ 4º, do CPC/2015.” (grifei)
Conforme se extrai do acórdão acima, o Tema 796 não versa acerca das condicionantes da
aplicação da imunidade constitucional. Reiteradamente, os Ministros do STF em suas decisões têm
registrado que o referido tema tão somente fixou que incide ITBI sobre o valor dos bens imóveis que
excede o valor subscrito em capital a integralizar, senão vejamos:
“A G .REG. NA RECLAMAÇÃO 57.836 SÃO PAULO
RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES
AGTE.( S ) : JRJ SANCHES HOLDING LTDA
AGDO.( A / S ) : MUNICÍPIO DE BEBEDOURO /SP
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Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA
RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO INDEVIDA DA TESE FIRMADA NO TEMA 796-RG.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECURSO DE AGRAVO
DESPROVIDO.
1. No Tema 796-RG, fixou-se a seguinte tese: “A imunidade em relação ITBI, prevista no
inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder
o limite do capital social a ser integralizado.”.
2. Decisão reclamada que não nega a imunidade limitada conforme decisão da CORTE, mas
afirma a regularidade da base de cálculo fixada sobre o valor venal do imóvel atribuído pelo
Município. Objeto da decisão reclamada que não se identifica com o fundamento de fato do
Tema 796-RG.
3. Fixação do valor venal do bem imóvel é atribuição específica da municipalidade, permitida
eventual revisão judicial pela parte interessada. Ausência de teratologia da decisão que, de
forma geral, aceita a presunção de legitimidade do ato administrativo para o lançamento do
tributo, independentemente da existência de parcela imune que não ensejará lançamento e
recolhimento do tributo.
4. Recurso de Agravo a que se nega provimento.”
Extraio do Voto do Senhor Ministro o trecho abaixo:
“Em termos finais, a decisão administrativa, cuja eficácia fora mantida pelo acórdão da
apelação no mandado de segurança, aplicou em concreto a tese fixada no Tema 796 da
Repercussão Geral, pois limitou a tributação pelo ITBI ao valor integralizado no capital
social de pessoa jurídica, lançando o tributo somente sobre a parcela sobejante. E a
fixação desta parcela sobejante é que origina e limita a análise da legalidade do lançamento.
Tal circunstância afasta a discussão na origem do objeto do Tema 796, pois a decisão
reclamada não está negando a imunidade limitada conforme decisão da CORTE, mas a
regularidade da base de cálculo fixada sobre o valor venal do imóvel. Não há, portanto,
aderência ao paradigma indicado. De outra parte, além de não se observar exata aderência da
questão debatida na origem com o Tema 796, também se conclui, do cotejo do decisum
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reclamado com a tese de repercussão geral fixada, e respeitado o âmbito cognitivo deste
instrumental, a não existência de teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente
deste TRIBUNAL. Como salientado, em momento algum a decisão reclamada negou a
imunidade sobre o valor utilizado para a integralização do capital social. Apenas
reconheceu que o valor da transmissão imobiliária como um todo deve corresponder ao
valor venal do bem, lançando-se o tributo somente ao que exceda o declarado para a
integralização do capital social, de acordo com o ato administrativo. Sendo a fixação do
valor venal do bem imóvel atribuição específica da municipalidade, permitida eventual
revisão judicial pela parte interessada, não se mostra teratológica a decisão que, de
forma geral, aceita a presunção de legitimidade do ato administrativo para o lançamento
do tributo, independentemente da existência de parcela imune que não ensejará
lançamento e recolhimento do tributo.”
Acerca da imunidade condicionada o dever de reexame com base na atividade preponderante
por parte do Fisco Municipal, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina tem jurisprudência majoritária
em determinar que não se aplica a imunidade para as empresas cuja atividade preponderante é a
imobiliária como, também, na ausência de atividade econômica. Trago para exemplificar recente
decisão:
“Apelação Nº 5003756-03.2022.8.24.0038/SC
RELATOR: Desembargador Substituto ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE DO ITBI SOBRE A TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DO
CAPITAL SOCIAL. INAPLICABILIDADE QUANDO A ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE
ENVOLVER TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS [CR, ART. 156, § 2º, I]. JULGADOS DESTE TRIBUNAL.
PEDIDO SUBSIDIÁRIO. PRETENSÃO DE IMPEDIR O MUNICÍPIO DE REVISAR A BASE DE CÁLCULO DO
ITBI. INSUBSISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS
ELENCADOS NO TEMA 1113 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [CÁLCULO FUNDAMENTADO POR
MEIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO OBSERVADO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA]. CASO
CONCRETO EM QUE INEXISTE COBRANÇA EFETIVA OU POTENCIAL. DISCUSSÃO INÓCUA.
DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
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(TJSC, Apelação n. 5003756-03.2022.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.
Alexandre Morais da Rosa, Quinta Câmara de Direito Público, j. 12-08-2025).
(...)
A apelante requer a declaração de imunidade do ITBI sobre os imóveis transferidos para a
integralização do seu capital social.
É incontroverso que a atividade preponderante da apelante envolve transações imobiliárias.
O ponto controvertido, objeto do recurso, consiste em definir se a imunidade de ITBI sobre imóveis
transferidos para integralização do capital social se aplica para as pessoas jurídicas que tenham
como atividade preponderante transações imobiliárias.
A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a imunidade do ITBI
envolvendo transmissão de imóveis para integralização do capital social não se aplica quando a
atividade preponderante do adquirente envolver transações imobiliárias [CR, art. 156, § 2º, I].
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. VALOR DOS IMÓVEIS DECLARADO PELO
CONTRIBUINTE INFERIOR AO VALOR DE MERCADO. POSSIBILIDADE DO MUNICÍPIO ARBITRAR A
DIFERENÇA DA QUANTIA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO ESPECÍFICO MEDIANTE AMPLA DEFESA E
CONTRADITÓRIO [STJ, TEMA 1113]. VIA PROCESSUAL DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO
ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA E A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA AVALIAÇÃO DO VALOR DE
MERCADO DOS IMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO SUPOSTO DIREITO
LÍQUIDO E CERTO DO CONTRIBUINTE. CORRETA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM. RECURSO
DESPROVIDO. [TJSC. Apelação n. 5043301-12.2024.8.24.0038. Rel.: Alexandre Morais da Rosa.
Quinta Câmara de Direito Público. Julgada em 03.07.2025].
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO
DE CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE QUE NÃO É AMPLA, GERAL E IRRESTRITA. JURISPRUDÊNCIA
PACÍFICA DA CORTE. I. CASO EM EXAME
(...) QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se há nulidade a ser
reconhecida na decisão agravada por ter por não ter submetido a matéria ao colegiado, valendo-se
como fundamento do art. 132, XV, do RITJSC; (ii) se a imunidade constitucional relativa ao ITBI para
a transferência de bens e direitos em integralização de capital social é incondicionada, podendo
ser reconhecida em favor de empresas cuja atividade preponderante seja a compra e venda ou
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locação de bens imóveis, notadamente em razão da recente afetação da matéria pelo STF. III.
RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que a convalidação da decisão
monocrática pelo Órgão Fracionário ao julgar o agravo interno supera eventual ofensa ao princípio
da colegialidade. 4. Não foram infirmadas as premissas estabelecidas na decisão monocrática, no
sentido de que a jurisprudência pacífica da Corte reconhece que o ITBI não incide nos casos de
imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica para a integralização de capital social, desde
que a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda desses bens ou direitos, a
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 5. Apesar da afetação objeto do TEMA
1.348/STF, não há ordem de sobrestamento perante a instância ordinária. 6. O mero
reconhecimento da repercussão geral não significa que tenha ocorrido uma mudança de
entendimento em relação à matéria, de natureza vinculante para os Tribunais. IV. DISPOSITIVO E
TESE 7. Agravo interno conhecido e desprovido. Teses de julgamento: "1. Não há violação do
princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é convalidada pelo Órgão Fracionário ao
julgar o agravo interno. 2. Consoante jurisprudência pacífica desta Corte de Justiça, a imunidade
do ITBI, nos termos da CF/88, art. 156, § 2º, I, não se aplica quando a atividade preponderante do
adquirente seja a compra e venda de bens imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.551.927/PR, rela. Mina.Maria Isabel Gallotti,
Quarta Turma, j. em 21-11-2019; TJSC, Apelação n. 5024635-87.2023.8.24.0008, rel. Diogo Pítsica,
Quarta Câmara de Direito Público, j. em 30-01-2025. [TJSC. Apelação n. 5025728-21.2024.8.24.0018.
Relator: Des. Carlos Adilson Silva. Segunda Câmara de Direito Público. Julgada em 25.02.2025].
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE
TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE FISCAL. TEMA N. 796 DO STF. DESPROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno objetivando a reforma de monocrática que manteve sentença
de denegação da segurança. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Sobrevém inconformismo consistente
em decidir se a imunidade do ITBI alcança o valor que excede o capital integralizado quando a
atividade preponderante da empresa é no ramo imobiliário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A regra é a
imunidade do ITBI nas transmissões que têm por finalidade a integralização de capital social das
pessoas jurídicas, com o intuito de facilitar a formação e modificação das empresas, incentivar a livre
iniciativa, o progresso das empresas e desenvolvimento econômico. 4. A exceção
constitucionalmente prevista é se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda
desses bens ou direitos, ou a locação de bens imóveis, ou arrendamento mercantil. IV. DISPOSITIVO
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E TESE 5. Agravo interno conhecido e desprovido. Teses de julgamento: "1. A imunidade do ITBI, nos
termos da CF/88, art. 156, § 2º, I, não se aplica quando o objeto social empresa constitui atividades
relacionadas ao mercado imobiliário". Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN,
arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 796.376 (Tema n. 796), RE 1.495.108 (Tema n.
1.348); STJ, AgInt no AREsp n. 1.853.006; TJSC, Apelação Cível n. 0386908-65.2006.8.24.0023, da
Capital, rela. Desa. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 25-04-2019; TJSC,
Apelação n. 5016194-63.2022.8.24.0005, rel. Des. Júlio César Knoll, Terceira Câmara de Direito
Público, j. 12-11-2024. [TJSC. Apelação n. 5007321-94.2024.8.24.0008. Relator: Des. Diogo Pítsica.
Quarta Câmara de Direito Público. Julgada em 20.02.2025].
TRIBUTÁRIO. TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. PESSOA
JURÍDICA QUE TEM COMO ATIVIDADE PREPONDERANTE TRANSAÇÕES IMOBILIÁRIAS, INCLUSIVE
COM 100% DO FATURAMENTO DOS TRÊS ANOS POSTERIORES À AQUISIÇÃO DECORRENTES DE
OPERAÇÕES DESTA NATUREZA. SITUAÇÃO QUE AFASTA A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA [CTN, ART. 36,
I; ART. 37, CAPUT E §§ 1º E 2º]. INCIDÊNCIA DE ITBI. CORRETA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM
NO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PELO CONTRIBUINTE. RECURSO DESPROVIDO. [TJSC.
Apelação n. 5014769-68.2023.8.24.0036. Relator: Alexandre Morais da Rosa. Quinta Câmara de
Direito Público. Julgada em 03.12.2024].
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA SOBRE A TOTALIDADE DOS IMÓVEIS TRANSFERIDOS PARA INTEGRALIZAÇÃO DO
CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA. ORDEM DENEGADA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. DIREITO
À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
AFASTAMENTO. APLICAÇÃO LIMITADA ÀS HIPÓTESES EM QUE A PESSOA JURÍDICA NÃO RESULTE DE
FUSÃO, INCORPORAÇÃO, CISÃO OU EXTINÇÃO E TAMBÉM, QUE A SUA ATIVIDADE PREPONDERANTE
NÃO SEJA A COMPRA E VENDA, LOCAÇÃO DE IMÓVEIS OU ARRENDAMENTO MERCANTIL.
ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DESTA CORTE QUANTO À NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA
ATIVIDADE DA ADQUIRENTE, CONFORME ART. 37 DO CTN. EMPRESA CUJO OBJETO SOCIAL É
ADMINISTRAÇÃO, COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS PRÓPRIOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [TJSC. Apelação n.
5002878-26.2023.8.24.0044. Relatora: Desa. Bettina Maria Maresch de Moura. Terceira Câmara de
Direito Público. Julgada em 12.11.2024].
Logo, o recurso de apelação interposto pela contribuinte deve ser desprovido.”
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Descabido, portanto, a tese alegada da imunidade incondicionada com base no Tema 796 do
STF e em total descompasso com as decisões dos tribunais a alegação que o Art. 37 do CTN não
fora recepcionado pela Constituição.
Sobre a Decadência
A recorrente, sustenta que ocorreu a decadência para o lançamento do imposto. Em seus
argumentos propõe que em consonância com o Art. 175, I do CTN, o prazo decadencial deve ser
contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, fixando como contagem inicial a data em que o bem foi transferido, 08/05/2013, conforme
R-16-19.803 constante da Matrícula no 19.803 de fl. 86, desta forma o prazo quinquenal decadencial
escoou por completo, extinguindo o suposto crédito tributário cujo lançamento deu-se, apenas, em
09/12/2019, isto se considerarmos como prazo derradeiro para o lançamento a data de 01/01/2019.
Este raciocínio tem como base a tese da recorrente refutada acima, onde “a imunidade condicionada
não mais encontra guarida em nosso sistema de direito constitucional tributário, é improcedente o
argumento no sentido de que o lançamento só poderia ter sido efetuado dois anos após a verificação
da atividade preponderante da empresa.”
Esta alegação não merece prosperar, pois superada a questão da imunidade condicionada,
a não incidência é concedida em caráter precário, ficando a incidência do ITBI em suspenso,
aguardando, no caso em tela o prazo de 2 (dois) exercícios a contar da data da transmissão, uma
vez que a Recorrente, conforme se extrai do processo de fiscalização, teve o seu início de atividade
no ano de 2001, desta forma, deve-se aplicar o disposto no §1º do art. 37 do CTN:
“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente
tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a
cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo
quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica
adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição,
decorrer de transações mencionadas neste artigo.
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§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos
de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior
levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto,
nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.”
O cálculo correto para a decadência inicia-se no primeiro dia do exercício de 2016, sendo a
data limite 01/01/2021, considerando que lançamento foi efetivado na data de 19/12/2019, não há o
que se falar em decadência para a constituição do crédito tributário.
Compulsando o processo de fiscalização, constata-se que o fisco intimou a Recorrente para
a apresentação das Declarações de Imposto de Renda, Balanço Patrimonial, Demonstrativo de
Resultado do Exercício, Livros Diário e Razão dos anos de 2011 a 2015, como também intimou a
empresa CRBS S/A para que apresentasse os contratos de aluguel e seus aditivos firmados com a
Recorrente, bem como os recibos de pagamento. Extraio do relatório de fiscalização o trecho abaixo:
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Ademais, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Processo REsp 1336827 / RS - RECURSO ESPECIAL 2012/0161122-7
Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)
Data do Julgamento 19/11/2015
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ITBI. ISENÇÃO. TRANSMISSÃO DE
BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. EXCEÇÃO.
ATIVIDADE IMOBILIÁRIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE CUMULAÇÃO POR QUATRO
ANOS. INTERPRETAÇÃO LITERAL. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente
for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
2. Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50% da receita operacional
da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer
de transações de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua
aquisição.
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3. O CTN prevê que a legislação tributária que disponha sobre isenção deve ser interpretada
literalmente (art. 111). O legislador expressou a ideia de adição/soma, para definir o conceito de
atividade preponderante para fins de imunidade de ITBI, não cabendo aos interpretes da lei
ampliar/restringir o seu conceito.
4. Portanto, para que a atividade não seja considerada preponderante, é necessária a
demonstração de que em todos os quatros anos, nos dois anos anteriores e nos dois
subsequentes à operação de integralização do capital social, não houve a obtenção de receita
operacional majoritariamente proveniente de fontes relacionadas a atividade imobiliária.
(grifei)
5. No caso em exame, os balanços dos anos de 2004 e 2005 demonstram a preponderância das
receitas de atividades mobiliarias - o que é, inclusive, admitido pela recorrente -, o que afasta, por si
só, a pretensão da imunidade tributária pretendida.
6. A atividade preponderante se caracteriza quando mais de 50% da receita operacional da
adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorre de
transações imobiliárias, de modo que, quaisquer transações imobiliárias que gerem receitas à
adquirente, próprias ou não, devem ser levadas em consideração para efeitos da análise da atividade
preponderante, não se restringindo às transações realizadas pela própria adquirente.
7. Conforme constou da decisão recorrida, a fiscalização concluiu que em 2004 e 2005 mais de
metade do faturamento da empresa, nos dois períodos, resultou de atividade imobiliária, além de, em
2006 e 2007, ter receitas preponderantes de participação no resultado de controladas, cujos objetivos
sociais são as mesmas atividades impeditivas ao reconhecimento da imunidade.
8. Portanto, a atividade preponderante restou evidenciada, diretamente e mediante participação em
empresas controladas, com atividades da mesma natureza, o que impede a concessão da imunidade.
9. Recurso especial não provido.
Conforme demonstrado no relatório de fiscalização, a Recorrente auferiu receitas imobiliárias que
superaram os 90% do total de receitas nos anos de 2014 e 2015, ensejando no cancelamento da certidão de
não incidência, importante frisar, que a não incidência foi concedida em caráter precário, condicionada ao
exame das atividades preponderantes nos termos do §1º do Art. 48 da LCM 20/2012.
DO ARBITRAMENTO
A recorrente pleiteia, subsidiariamente, pela redução da Base de Cálculo, na hipótese de ser
mantida a cobrança do tributo. Rechaça o valor utilizado pelo fisco, afirmando: “O Ilmo. Auditor Fiscal
tomou por base a quantia absurda de R$ 16.271.000,00 (dezesseis milhões e duzentos e setenta e
um mil reais), com base em informações prestadas pela Recorrente nas cláusulas 6.1 e 6.1.1 do
contrato de alienação fiduciária do imóvel. Esta quantia foi incluída no contrato por força de um aditivo
contratual datado de 12/02/2014. Entretanto, como é cediço, o valor que deve ser tomado como base
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imponível do ITBI é aquele que reflete o valor VENAL e não o preço estipulado entre as partes para
um futuro leilão extrajudicial, conforme artigos 51 e 52, § 2o da Lei Complementar Municipal de Itajaí
20/2002. (...) Se fosse considerar o “valor do negócio”, a referência deveria ser o valor da
integralização do bem no capital social da Recorrente, que não se relaciona, em absoluto, com o
valor arbitrado pelas partes para futuro leilão extrajudicial, em negócio jurídico totalmente diverso
daquele que ensejou a incidência do ITBI.
Adiante alega: “No caso em cotejo, a própria Municipalidade já definiu o valor venal do imóvel
em certa oportunidade, qual seja, quando da emissão da Certidão de Valor Venal de 10/01/2012 (fl.
37), na qual consignou como sendo a quantia de R$ 1.545.085,99 (um milhão, quinhentos quarenta
e cinco mil, oitenta e cinco reais e noventa e nove centavos).”
A recorrente faz menção à Certidão de Valor Venal emitida pelo Cadastro Imobiliário da
Secretaria da Fazenda, a qual é obtida com base na Planta Genérica de Valores para lançamento
do IPTU. Melhor sorte não lhe assiste neste argumento. O STJ, em seu tema 1.113 fixou que a base
de cálculo do IPTU não se confunde com a do ITBI, vedando a sua utilização para apuração deste.
Ainda analisando os argumentos da Recorrente, quando pugna pela utilização do “valor do
negócio” como sendo o valor da integralização do bem no capital social, não merece guarida.
Compulsando a 10ª Alteração Contratual, consta na cláusula terceira que o valor atribuído ao imóvel
foi de R$ 24.000,00 (vinte quatro mil reais), entrando em contradição com o pedido anterior, pela
utilização do valor que consta na Certidão de Valor Venal do Cadastro Imobiliário. O valor
integralizado, notadamente, trata-se de valor histórico e, comumente, nestas operações de
integralização de bem imóvel em capital social é prudente se utilizar do valor que consta nas
declarações de imposto de renda, evitando a incidência de ganho de capital. O valor integralizado
no caso em tela está totalmente em discordância com a realidade do mercado imobiliário, pois tratase
de um terreno com 58.850 m2, situado na Rodovia Jorge Lacerda, dentro da zona urbana.
Dividindo-se o valor integralizado pela área do imóvel teríamos um valor por metro quadrado de R$
0,40 (quarenta centavos). Cumpre ressaltar que não houve arbitramento no caso em tela, tendo o
Fisco utilizado valor conhecido, ou seja, a avaliação de valor de mercado do imóvel constante no
instrumento de alienação fiduciária, do imóvel em questão, firmado entre a Recorrente e RB Capital
Companhia de Securitização. Diante dessa discrepância de valores é dever do fisco buscar o real
valor de mercado do imóvel. Apoio esta afirmação no egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina
e recorro à Apelação Nº 5002819-22.2024.8.24.0038/SC:
“Apelação Nº 5002819-22.2024.8.24.0038/SC
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RELATORA: Desembargadora MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA
(...)
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. IMUNIDADE QUE NÃO ALCANÇA O VALOR DOS
BENS QUE EXCEDER O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária ajuizada por pessoa jurídica contra
Município, na qual se busca o reconhecimento da imunidade tributária do ITBI sobre imóveis
integralizados ao capital social. A sentença julgou improcedente o pedido, com fundamento no Tema
796 do STF, sendo interposto recurso de apelação pela parte autora.
(...)
III. RAZÕES DE DECIDIR
O município instaurou processo administrativo regular, com observância do contraditório e da ampla
defesa, para revisar o valor declarado pela contribuinte, conforme autorizado pelo art. 148 do CTN e
pela Lei Complementar Municipal nº 400/2013, nos termos do Tema 1113 do STJ.
A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, conforme entendimento
firmado pelo STF no Tema 796, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social
a ser integralizado.
"Em relação à possibilidade de se utilizar do valor informado em declaração de imposto de renda da
pessoa física para a transferência de imóveis à pessoa jurídica a título de integralização de capital, é
certo que a legislação federal, em especial a norma contida no art. 23, § 1º, da Lei nº 9.249/95, aplicase
ao imposto de renda incidente sobre o ganho de capital, não surtindo efeitos sobre a
regulamentação específica do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis por ausência de expressa
previsão neste sentido" (TJSC - Apelação n. 5001292-06.2021.8.24.0017, rel. Des. Artur Jenichen
Filho, Quinta Câmara de Direito Público, j. 25-04-2023).
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento:"1. A imunidade do art. 156, § 2º, I, da
Constituição Federal não alcança a quantia excedente ao montante do capital social a ser
integralizado, conforme a tese firmada pela Suprema Corte no RE 796.376, leading case do TEMA
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796 do STF. 2. O valor do imóvel constante da Declaração de Imposto de Renda da Pessoa
Física não vincula a base de cálculo do ITBI."
Como se depreende do voto acima, dentro do devido processo administrativo pode o Fisco
Municipal revisar o valor declarado pelo contribuinte, sendo que o valor integralizado não fixa a base
de cálculo do ITBI, podendo este ser afastado. E, como já demonstrado acima, a base de cálculo do
ITBI foi fixada tomando como base avaliação imobiliária do imóvel integralizado constante em
negócio jurídico firmado à época dos fatos. Avaliação esta que fixou o valor do imóvel para leilão
extrajudicial. Salvo melhor juízo, entende-se que é efetuada uma avaliação para fins de leilão
extrajudicial com o límpido objetivo de fixar o valor do mercado do imóvel a ser leiloado, evitando
possíveis prejuízos ao proprietário do mesmo.
4. Do Voto
Assim, diante das razões expostas e, pelos fundamentos aqui registrados, VOTO no sentido
CONHECER DO PRESENTE RECURSO e no seu mérito, NEGAR PROVIMENTO, mantendo
incólume a decisão de primeira instância. Este é o voto, o qual submeto ao crivo dos demais pares
deste Egrégio Conselho para deliberação e decisão final.
Itajaí, 28 de agosto de 2025.
MARCELO FÓES SCHERER
Conselheiro Relator