EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. ITBI. COBRANÇA COMPLEMENTAR. ERRO DE DIGITAÇÃO NA PLANILHA ANEXA REFERENTE A DATA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INDICAÇÃO CORRETA NA NOTIFICAÇÃO DE ITBI-3078/2019-2021 E NA ROTINA DE CÁLCULO REALIZADA PARA DEFINIÇÃO DE MULTA, JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. VÍCIO FORMAL NO LANÇAMENTO. DEFEITO SANÁVEL NA CONSTITUIÇÃO DO ATO JURÍDICO, SEM VÍCIO NOS FUNDAMENTOS DE FATO OU DE DIREITO. RECURSO PROVIDO DEVIDO A VÍCIO FORMAL.
XX.XXX.XXX/XXXX-82
38.824,62
CONSELHO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTES - COMDECON
Criado pela Lei Orgânica e Lei 2.635 DE 18/06/91
R. Manoel Vieira Garção, 120, salas 601 e 602, Itajaí - SC (47) 3241-7400 - comdecon@ Itajai.sc.gov.br
RECURSO: 3590005/2022
PROCESSO: 2770056/2021 – Notificação de ITBI-3078/2019-2021
ESPÉCIE: Recurso Voluntário
RECORRENTE: AJSANDRI ADMINISTRADORA DE BENS LTDA.
RECORRIDO: Fazenda Municipal
CONSELHEIRO RELATOR - MÉRITO: Roberto José Bernardes
CONSELHEIRO RELATOR – PRELIMINAR: Rafael Gustavo Tejada Garcia Massei
RELATOR DIVERGENTE - PRELIMINAR: Maurício Heinrich Klein OBJETO: ITBI – Lançamento de Ofício Complementar VALOR: R$ 38.824,62 (na data da distribuição)
1. Dos Fatos: Acolho o brilhante relatório do conselheiro Roberto que descreveu de forma pormenorizada os fatos no seu voto como conselheiro relator.
2. Da Fundamentação:
2.1. Da Definição da Data do Fator Gerador e da Análise da Notificação Com a devida vênia, este voto tem o intuito de discordar da fundamentação do conselheiro relator Rafael, que abordou os pedidos preliminares formulados pela recorrente, os quais não foram objeto de análise pelo conselheiro Roberto, nos termos do artigo 66 da Lei 5.326/20091. Em seu voto sobre as Preliminares de Mérito, entendeu o nobre relator tratar-se de lançamento originado por erro no fato gerador, o que seria, no seu entendimento, erro material. Antes de se adentrar na discussão conceitual sobre erro material e erro formal, entendo pertinente uma revisão da data do Fato Gerador. No voto sobre o qual
1 Art. 66 Estando demonstrados os elementos formadores de sua livre convicção, a decisão não é inválida por deixar o órgão julgador, singular ou colegiado, de apreciar todas as questões suscitadas pelas partes.
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apresento divergência, entendeu o nobre relator que a data do Fato Gerador seria 19/09/2019, data na qual foi realizado o protocolo junto ao registro de imóveis, conforme imagem retirada do referido voto: Ocorre que o Fato Gerador, conforme já decidido pelo STF, é o momento do registro do título no ofício de registro de imóveis, o que se deu apenas na data de 18/10/2019, conforme imagem retirada da folha 73 do processo de fiscalização presente nos autos:
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Isto posto, faz-se necessário analisar a notificação de ITBI-3078/2019-2021 e seus anexos. No item “histórico” da referida notificação a Auditora Fiscal deixa claro que a Data do Fato Gerador ocorreu em 18/10/2019, conforme imagem retirada da folha 10 do processo de fiscalização presente nos autos: Num segundo momento, no item “Critérios de Arbitramento”, novamente a auditora faz menção a data do Fato Gerador, folha 12 do processo de fiscalização acostado aos autos: A imagem apresentada pela ora recorrente, na página 04 do seu recurso se refere a outro processo de fiscalização, não havendo qualquer menção a Fato Gerador na data de 04/12/2018 no corpo da notificação, como quer fazer crer a apelante. Já em relação a tabela de cálculo de Atualização Monetária, Juros e Multa, trago a imagem completa da mesma, para evitar qualquer erro de interpretação que a captura de apenas parte da imagem possa ensejar, conforme pode ser encontrada na página 46 do processo de impugnação:
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Aqui tem-se que todo o cálculo foi baseado na data correta do Fato Gerador, a saber 18/10/2019, conforme pode ser observado que o mês de outubro foi o único com preenchimento de valores levantados. Não há nenhum cálculo em nenhuma outra linha que pudesse corroborar com o alegado no recurso, de que teria sido utilizada outra data. Temos apenas um erro de digitação na coluna “vencimento”, a qual consta a data 04/10/2018 ao invés de 18/10/2019, não afetando em nada o cálculo realizado ou a motivação do lançamento, como concluiu o nobre relator. Toda a legislação pertinente à Correção Monetária e aplicação dos juros e multa consta na notificação, de forma que é facilmente replicável a rotina de cálculo e verificável que a mesma não merece nenhum reparo, em que pese o erro de digitação no vencimento do tributo especificado na planilha (04/10/2018 ao invés de 18/10/2019), tão pouco isso resultou em qualquer cerceamento à defesa do contribuinte. 2.2 Do Erro Formal e do Erro Material Para desenvolvimento conceitual deste tema, cabe inicialmente estabelecer algumas premissas acerca da concepção do vício formal, que age como elemento desabonador na instrumentalização do ato jurídico. A forma nada mais é do que meio para dar visibilidade ao direito material, e o seu vício é toda inobservância dos requisitos e formas prescritos em lei para a elaboração do ato administrativo do lançamento. Vício formal é uma característica do ato que o macula e lhe atribui um defeito, de maior ou menor importância jurídica, sendo causa suficiente para anular o ato, mas que não lhe retira a existência como um todo, de pleno direito, tornando o ato inexistente. O ato existe, mas estará contaminado por um ou vários defeitos. Não se confunde com
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ato jurídico desprovido de um dos elementos essenciais anunciados pelo art. 104 do CC ou Art. 142 do CTN, hipótese em que o ato simplesmente não terá validade. Vício formal é defeito de menor importância. O Vício de Forma nas palavras de Deonísio Koch2 “Deve ser compreendido como um defeito, uma falha, ou uma inobservância na forma, no rito ou na solenidade de constituição de um ato jurídico”. A anulação do lançamento tributário, por vício formal, retira do mundo jurídico o ato, mas não o seu mérito, de modo que o crédito tributário formalizado por lançamento viciado não se extinguirá, mas permanecerá intacto para ser cobrado por novo lançamento devidamente saneado. Não se deve confundir vício formal com erro material no lançamento, que se traduz por erro na apuração de valores, por exemplo. Fato que não ocorreu no presente processo. Ainda em relação à discussão conceitual, me utilizo da argumentação trazida pelo conselheiro relator Rafael, o qual descreve com excepcional brilhantismo à luz do potencial refazimento do ato: “(...) caso o novo lançamento pudesse ter o mesmo conteúdo do anterior, o vício é formal; caso o novo lançamento precisasse adotar fundamentos de fato ou de direito diversos do anterior, trata-se de vício material.” Ora, a notificação de ITBI, em caso de refazimento do ato, permaneceria rigorosamente igual, sendo necessário corrigir, só e somente só, erro de digitação na planilha anexa, sem adotar qualquer novo fundamento de fato ou de direito, tão pouco gerar qualquer alteração na base de cálculo ou valores calculados. Entendo que, uma vez sanado o entendimento da correta data do Fato Gerador, a qual o nobre relator considerou que seria a data de protocolo e não a data da efetiva transmissão do registro do título no ofício de registro de imóveis, não há que se falar em qualquer vício material na notificação em questão, uma vez que não resta qualquer dúvida de que a data do Fato Gerador foi corretamente considerada para definição da base de cálculo e valores resultantes no lançamento e não há nenhuma omissão ou inobservância das regras legais.
2 KOCH, Deonísio. Processo Administrativo Tributário e o Lançamento. São Paulo: Malheiros Editores LTDA, 2012, p. 287.
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Ademais, caso seja realizado novo lançamento caberá ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa, resguardados todos os direitos à impugnação. Ocorrendo qualquer alteração no mesmo, que não o simples saneamento do erro de digitação, restaria facilmente comprovável qualquer vício material, não tendo sido apresentado satisfatoriamente nenhum elemento nesse sentido no presente recurso.
3. Do Voto
Assim, diante das razões expostas e, pelos fundamentos aqui registrados, VOTO no sentido de CONHECER do recurso e, de forma preliminar, dar PROVIMENTO, reformando a decisão de primeira instância, para cancelar a Notificação de ITBI-3078/2019-2021 por vício formal. Este é o voto, o qual submeto ao crivo dos demais pares deste Egrégio Conselho para deliberação e decisão final.
Itajaí, 14 de novembro de 2024.
MAURÍCIO HEINRICH KLEIN
Relator Divergente