EMENTA
TRIBUTÁRIO – ITBI – REVOGAÇÃO DE NÃO INCIDÊNCIA – MATÉRIA SUSCITADA ACERCA DA
INEFICÁCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL FRENTE AO TEMA 796 STF FERE O ARTIGO 64 DA LEI
5.326 – STJ ARESP 2608833/SP TESE FIXADA PELO STF NÃO VINCULA À CONDIÇÃO
PARA O GOZO DA IMUNIDADE – LIMITA-SE À ABRANGÊNCIA DA IMUNIDADE – STF ARE
1316381 ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RELATIVA À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL.
VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO
ACERVO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PRETENSA APLICAÇÃO DO TEMA
796 AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO GUARDA SEMELHANÇA COM A HIPÓTESE
DESTES AUTOS. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DAS IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS DEVE
SER TELEOLÓGICA - PRIVILEGIANDO O PROPÓSITO DA NORMA - INCORPORAÇÃO
PATRIMONIAL DE PESSOA JURÍDICA INATIVA QUE DESTOA DA FINALIDADE DA REGRA
CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE QUE NÃO SE PRESTA À SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE
PROPRIEDADE. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.
XX.XXX.XXX/XXXX-30
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RECURSO: 2476-23-ITJ-REC
PROCESSO: 4093-22-ITJ-REC – NOTIFICAÇÃO 132119/2022
ESPÉCIE: Recurso Voluntário
RECORRENTE: Tempo Serviços Administrativos Ltda.
RECORRIDO: Decisão de Primeira Instância Administrativa – OJPF
CONSELHEIRO RELATOR: Marcelo Fóes Scherer
OBJETO: Não Incidência do ITBI
VALORES: Total de R$ 113.562,59 (Na data da notificação)
1. Dos Fatos:
1. Na data de 07/07/2017, a Recorrente integralizou ao seu capital social o imóvel:
terreno urbano com área de 14.518,29 m², situado à Avenida Itaipava, n° 1194, bairro Itaipava,
matriculado sob n° 28.736 no 1° Ofício de Registro de Imóveis de Itajaí e inscrito no Cadastro
Imobiliário Municipal de n° 758067, integralizado pelo valor de R$ 250.000,00 (Duzentos e
cinquenta mil reais) conforme item I, da 2ª alteração e Consolidação do Contrato Social,
registrada na JUCESC.
2. Em 24/10/2017 foi concedida a não incidência de ITBI sob condição resolutiva, com a
emissão da respectiva certidão em 25/10/2017.
3. Na data de 26/09/2019, o imóvel foi efetivamente transferido conforme registro em
matrícula no 1ORI.
4. A intimação PMI-ISD 001/2022, lavrada em 15/02/2022, solicitou que a Recorrente
apresentasse os documentos contábeis dos exercícios de 2017, 2018, 2020 e 2021, Alterações
Contratuais, Contrato Social Consolidado, Matrícula Atualizada do Imóvel e documentos de
identificação dos sócios.
5. O envio da intimação pelos Correios retornou sem ciência da Recorrente, acarretando
na publicação da mesma no Diário Oficial do Município em 09/03/2022.
6. Na data de 18 de abril de 2022 foi lavrada a Notificação 132119/2022 revogando a
concessão de não incidência em virtude de descumprimento das exigências legais para
manutenção do benefício: desvio da finalidade constitucional, ausência de comprovação da
não-realização de atividade preponderante pela falta de apresentação de parte da escrita fiscocontábil
intimada pela autoridade fiscal (Intimação PMI-ISD 001/2022) e constatação pelo Fisco
do exercício de atividades imobiliárias (compra e venda do imóvel integralizado) no período de
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análise. Tendo o Fisco arbitrado a base de cálculo do ITBI em R$ 2.918.261,00, acarretando em
um imposto a recolher em 18/04/2022 no valor de R$ 113.562,59.
A Recorrente impugnou a notificação ao Órgão Julgador de Processos Fiscais, o qual
não deu provimento, conforme decisão 050/2023.
Irresignada com a Decisão de Primeira Instância, a Recorrente protocolou na data de
06/04/2023 recurso voluntário.
A Recorrente alega em seu recurso ao órgão colegiado:
(i) Alega que, quando a operação for transmissão de bens ao patrimônio de pessoa
jurídica em realização de capital, que necessariamente será de pessoa física
para pessoa jurídica, não há incidência do ITBI, exatamente o caso deste
procedimento administrativo;
(ii) Na sequência traz uma interpretação gramatical do inciso I do § 2º do Art. 156 da
CF/88. Concluindo que, a expressão “nesses casos” limita o alcance da exceção
à fusão, à incorporação, à cisão e à extinção de pessoa jurídica;
(iii) Argui, que a previsão em lei municipal contrária a esse tema implica em restrição
ao alcance da proteção constitucional ao contribuinte e, portanto, não possui
eficácia;
(iv) Completa o argumento anterior afirmando que: “Esse entendimento, inclusive, é
parte do fundamento utilizado pelo Min. Alexandre de Moraes quando do
julgamento do Tema 796 do STF”, citando parte do relatório do voto do Ministro
acerca das exceções previstas no inciso I do § 2º do Art. 156, concluindo, a
Recorrente que a incorporação do bem imóvel para realização do capital social
da empresa (pessoa física para pessoa jurídica), de maneira alguma permite a
cobrança do ITBI, em razão da imunidade absoluta, não se aplicando, inclusive,
a exceção prevista na parte final do dispositivo constitucional.
(v) Por fim, pede que seja reformada a decisão de primeira instância, para acolher o
entendimento de que o lançamento do ITBI é inconstitucional no caso, em razão
da imunidade absoluta debatida no tópico 3.
É o relatório que tenho a apresentar.
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2. Da Fundamentação:
De pronto, entendo que não merece ser recepcionado por este Colegiado o pedido
formulado pela Recorrente, onde requer: “que seja reformada a decisão de primeira instância
para acolher o entendimento de que o lançamento do ITBI é inconstitucional no caso, em razão
da imunidade absoluta debatida no tópico 3.” A demanda da Recorrente fere os artigos 63 e 64
da Lei 5.326/2009, senão vejamos:
“Art. 63 Não será apreciada, em instância administrativa, matéria constitucional.
Art. 64 É nula a decisão que negue vigência, aplicação ou a eficácia à legislação
municipal.”
Não compete a este conselho debater a constitucionalidade da legislação municipal.
Ainda que devesse prosperar os argumentos da Recorrente concernentes à ineficácia da
legislação municipal frente ao tema 796 do STF, a interpretação, seja gramática, seja
teleológica, não encontra amparo na jurisprudência vigente. Acerca destas interpretações
equivocadas do Tema 796, o colendo Superior Tribunal de Justiça no AREsp 2608833 / SP
assim decidiu:
Processo AREsp 2608833 / SP
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2024/0118298-1
Relator Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 19/08/2024
Data da Publicação/Fonte DJe 22/08/2024
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ITBI. ALÍNEA C. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO DA MATÉRIA, NO MÉRITO, EM RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO
DA COMPETÊNCIA DO STF.
1. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as
circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fáticojurídica
entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e
paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a
interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo
único, do CPC/1973, art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do
Recurso Especial previsto na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. In casu, a
insurgente, nas razões do Recurso Especial, não comprovou o dissídio jurisprudencial.
2. Além disso, a Corte de origem consignou: "Depreende-se dos autos que Spera Participações Ltda.
impetrou Mandado de Segurança Preventivo contra ato do Diretor do Departamento de Finanças da
Municipalidade de Bertioga, com o objetivo de ver reconhecido o seu direito a não incidência (imunidade)
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do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, inciso I, da CF, quando da integralização do bem imóvel citado na
exordial ao seu capital social (aquele localizado na Municipalidade de Bertioga). Subsidiariamente,
pugnou pela incidência do imposto somente na data do registro da avença no Cartório de Registro de
Imóveis. Com efeito, o ITBI é um imposto de competência municipal, cujo fato gerador é a transmissão, a
qualquer título, de bens imóveis. Estabelece o art. 156, inciso II, da Constituição Federal (...) O inciso I do
§2º do mesmo art. 156 da CF, repetido nos artigos 36 e 37 do CTN, assim enuncia: (...) Ou seja,
conforme tal dispositivo, o ITBI não incide: a) quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados
ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ou sobre a transmissão de bens ou direitos
decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica E, CUMULATIVAMENTE, b)
quando a atividade preponderante do adquirente não for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. No caso sub judice, como se evidencia do contrato
social da apelante, bem como do seu registro na JUCESP (fls. 17/42, 45 e 46/80), o seu objeto social
abarca '(...) (i) a participação em outras sociedades, como quotista ou acionista; (ii) a compra e venda de
imóveis; (iii) enquanto os imóveis não são vendidos e, visando à minimização de custos de manutenção e
à maximização do valor de venda dos imóveis, a locação de bens imóveis próprios', de modo que
realmente se mostra descabido o reconhecimento de sua imunidade tributária, já que a recorrente se
dedica à exploração econômica de seus imóveis, não contando com direito à benesse constitucional em
análise. Esclareça que o E. STF reconheceu Repercussão Geral (Tema 796) sobre a questão da
cobrança do ITBI, in verbis: 'Alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da
Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total
desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado'. O julgamento do tema levou
à fixação da seguinte tese: 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156
da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser
integralizado'. Assim, depreende-se que o Pretório Excelso se limitou a decidir que a imunidade
de ITBI deve abranger apenas o valor do imóvel efetivamente integralizado ao patrimônio da
pessoa jurídica, não abarcando o valor restante do bem. (...) Observa-se que a questão dirimida
pelo E. STF se resumia à abrangência da própria imunidade de ITBI, e não à abrangência da
condição para o gozo dessa imunidade, razão porquê, diversamente do que defende a apelante,
este E. Tribunal vem entendendo que essa porção do acórdão não tem a mesma natureza
vinculante da tese efetivamente fixada no julgamento da tese. (...) Desse modo, a r. sentença merece
ser mantida no que refere ao não reconhecimento, à apelante, da imunidade tributária pleiteada, diante
do seu não enquadramento aos requisitos para tanto, devendo, assim, recolher o ITBI incidente na
transmissão da propriedade do bem, localizado na Municipalidade apelada, quando da sua integralização
ao seu capital social, sendo tal valor do imposto atualizado desde a data do negócio jurídico até a data do
efetivo recolhimento do tributo, sem a incidência de juros e multa. Isso porque, no que se refere ao fato
gerador do ITBI, ele está vinculado à existência de registro da transferência no Cartório Imobiliário
competente, sendo exigível somente a partir da transferência da propriedade imobiliária que aí se opera,
a despeito da legislação municipal tratar de forma diversa" (fls. 165-171, e-STJ, grifos no original).
3. Vê-se na leitura do voto condutor do acórdão recorrido que a matéria posta em debate foi dirimida sob
enfoque estritamente constitucional, motivo pelo qual não se pode conhecer de possível ofensa às
demais normas apontadas pela parte no Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do
STF (art. 102, III, da CF/1988). Precedentes: AREsp 1.492.971/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe de 31.3.2023; e AgInt no AREsp 1.703.513/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe de 15.12.2020.
4. Agravo Interno não provido. (grifei)
O trecho destacado do voto do Ministro Relator Herman Benjamin afirma que o STJ tem
firmado o entendimento que essa porção do acórdão, suscitada pela Recorrente, não tem a
mesma natureza vinculante da tese efetivamente fixada no julgamento que firmou o Tema 796.
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A tese firmada versa tão somente acerca da incidência do ITBI sobre o valor do imóvel
integralizado em capital social que excede o valor desta integralização. Pois assim esclarece o
Ministro do STF Roberto Barroso:
ARE 1316381
Órgão julgador: Primeira Turma
Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 19/10/2021
Publicação: 12/11/2021
Ementa
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM SEGUNDOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ITBI. IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA RELATIVA À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. VERIFICAÇÃO DA
ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. PRETENSA APLICAÇÃO DO TEMA 796
AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA QUE NÃO GUARDA SEMELHANÇA COM A
HIPÓTESE DESTES AUTOS.
1. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido e decidir pela aplicação da regra
imunitória, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada
nesta fase processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedentes.
2. Impossibilidade de aplicação do paradigma do Tema 796 ao caso em exame. Matéria
que não guarda semelhança com a questão posta no presente recurso.
3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese,
condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).
4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º,
do CPC/2015.
Extrai-se da decisão da sua Excelência o Ministro Roberto Barroso, que o Tema 796 não
versa acerca do enquadramento nas hipóteses de imunidade relativa a integralização de imóvel,
visto que a tese versa tão somente sobre a incidência do ITBI sobre o valor excedente do
imóvel ao capital integralizado. Ademais a Recorrente tenta confundir ao utilizar uma análise
gramatical do inciso I do §2º do Art. 156, numa tentativa de lhe conferir uma interpretação que
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destoa do entendimento dos tribunais superiores e navega à margem da interpretação no
Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
“Apelação Nº 5031023-28.2023.8.24.0033/SC
RELATOR: Desembargador PAULO HENRIQUE MORITZ MARTINS DA SILVA
VOTO
1. Mérito
Caso praticamente idêntico foi julgado por este Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE A
TRANSMISSÃO ONEROSA DE BENS IMÓVEIS (ITBI). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DO ENTE FEDERADO. INTERPRETAÇÃO
TELEOLÓGICA DA NORMA CONSTITUCIONAL. INATIVIDADE DA EMPRESA. TESE
SUBSISTENTE. REGRA IMUNIZANTE DE ITBI PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL
SOCIAL DAS PESSOAS JURÍDICAS COM FINALIDADE DE FOMENTO DA ATIVIDADE
EMPRESARIAL. INCORPORAÇÃO PATRIMONIAL DE PESSOA JURÍDICA INATIVA QUE
DESTOA DA FINALIDADE DA REGRA CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE QUE NÃO SE
PRESTA À SIMPLES TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE. PRECEDENTES. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que a hermenêutica
constitucional das imunidades tributárias deve ser teleológica, privilegiando o propósito
da norma, a razão que lhe dá sentido, de modo que "a interpretação há de ser restritiva,
atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador" (STF, RE 566259,
Repercussão Geral, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 12-8-2010).
2. A regra é a imunidade do ITBI nas transmissões que tem por finalidade a integralização de
capital social das pessoas jurídicas, com o intuito de facilitar a formação e modificação das
empresas, incentivar a livre iniciativa, o progresso das empresas e desenvolvimento
econômico.
3. A exceção constitucionalmente prevista é se a atividade preponderante do adquirente for a
compra e venda desses bens ou direitos, ou a locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil, o que deve ser verificado pela análise da receita operacional auferida nos anos
anteriores e/ou subsequentes à incorporação.
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4. Não basta constar formalmente como objeto social da pessoa jurídica certa atividade
econômica, mas imprescindível exercê-la efetivamente, indo a inatividade da empresa
frontalmente de encontro com à expressão constitucional de "atividade preponderante".
5. Nesse mesmo sentir caminha a posição desta Corte: "A ausência de receita
operacional na verdade impossibilita a concessão da imunidade, sob pena de desvio de
finalidade da regra imunizante, que tem por objetivo justamente fomentar a atividade
econômica" (TJSC, Apelação n. 0902379-51.2013.8.24.0045, do Tribunal de Justiça de
Santa Catarina, rel. Carlos Adilson Silva, Segunda Câmara de Direito Público, j. 8-6-
2021).
6. Sentença modificada. Inversão dos ônus sucumbenciais. Honorários recursais incabíveis.
(AC n. 5052201-68.2020.8.24.0023, rel. Des. Diogo Pítsica, Quarta Câmara de Direito Público, j.
22-9-2022).” (grifei)
Compulsando o processo de fiscalização temos os motivos que ensejaram a revogação da não
incidência, os quais foram:
1. Ausência de comprovação da não-realização de atividade preponderante pela falta de
apresentação de parte da escrita fisco-contábil intimada pela autoridade fiscal (Intimação PMIISD
001/2022) e;
2. Constatação, pelo Fisco, do exercício de atividades imobiliárias (compra e venda do imóvel
integralizado) no período de análise.
A regra é a imunidade do TBI nas transmissões que tem por finalidade a integralização
de capital social das pessoas jurídicas, com o intuito de facilitar a formação e modificação das
empresas, incentivar a livre iniciativa, o progresso das empresas e desenvolvimento econômico.
A exceção constitucionalmente prevista é se a atividade preponderante do adquirente for a
compra e venda desses bens ou direitos, ou a locação de bens imóveis ou arrendamento
mercantil. A atividade preponderante é verificada pela análise da receita operacional auferida
nos anos anteriores e/ou subsequentes à incorporação.
Até mesmo porque a própria expressão constitucional de "atividade preponderante" vai
frontalmente de encontro com à inatividade da empresa, de modo que não basta constar
formalmente como objeto social da pessoa jurídica certa atividade econômica, mas
imprescindível exercê-la efetivamente.
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No caso em análise a não apresentação pela Recorrente dos documentos contábeis
impossibilitou a análise das atividades preponderantes, o que poderia ter levado o Fisco a
conlcuir pela sua inatividade, contudo, destarte a falta de colaboração da Recorrente no
processo, visto que também não trouxe para apreciação os registros contábeis na impugnação
ao OJPF, o Fisco apurou a comercialização do imóvel integralizado, em 26/01/2021, conforme
registrado na matrícula do imóvel, dentro do período a ser analisado e, também constatou que a
Recorrente não emitiu notas fiscais de serviços no período, que comprovassem alguma receita
advinda da atividade de Serviços Administrativos para terceiros que consta em seu objeto social
(vide página 32 do processo de primeira instância).
Ausentes portanto os preceitos para a manutenção da não incidência. O caso demonstra que a
incorporação dos imóveis ao capital social da pessoa jurídica não foi a de fomentar e estimular
suas atividades empresariais, mas exatamente a de possibilitar a transferência dos bens
imóveis sem o necessário recolhimento dos tributos necessários, caracterizando o
desvirtuamento do instituto da imunidade. Inexistindo demonstração relativa à efetiva atividade
econômica desempenhada, bem como sobre a receita operacional, ausentes os requisitos
indispensáveis ao gozo da imunidade tributária.
3. Do Voto
Assim, diante das razões expostas e, pelos fundamentos aqui registrados, VOTO no
sentido de NEGAR PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão de primeira instância. Este é
o voto, o qual submeto ao crivo dos demais pares deste Egrégio Conselho para deliberação e
decisão final.
Itajaí, 31 de outubro de 2024.
MARCELO FÓES SCHERER
Conselheiro Relator