AI 131120/2021 e termo de desenquadramento do Simples
RECURSOS VOLUNTÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CONEXÃO ENTRE OS RECURSOS – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRELIMINARES – NÃO ACATAMENTO. ISSQN DECORRENTE DE ATO ILEGAL – INEXISTÊNCIA. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS ATENTO ÀS NORMAS VIGENTES. LEGISLAÇÃO QUE NÃO COBRA A MOTIVAÇÃO DO CANCELAMENTO – VALIDADE. ATO FISCALIZATÓRIO BASEADO EM INDÍCIOS. CONCLUSÃO DA AUDITORIA FISCAL FUNDAMENTADA NA EXISTÊNCIA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE PROVA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO ROBUSTA DE PROVA PARA A COMPROVAÇÃO DO CRIME – INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENALIDADE INCOMPATÍVEL COM O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO – AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
XX.XXX.XXX/XXXX-79
RECURSOS VOLUNTÁRIOS: 3378-23-ITJ-REC – SMART BPO SOLUÇÕES CONTÁBEIS LTDA.
3379-23-ITJ-REC – CONEXÃO CONSULTORIA E COWORKING LTDA.
3380-23-ITJ-REC – GESTORA CONTABILIDADE EMPRESARIAL LTDA.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS RECORRIDAS: 092/2023-OJPF, 091/2023-OJPF, 090/2023-OJPF (respectivamente)
RECORRENTES: Smart BPO Soluções Contábeis Ltda., Conexão Consultoria e Coworking Ltda e Gestora Contabilidade Empresarial Ltda.
RECORRIDA: Fazenda do Município de Itajaí
CONSELHEIRO RELATOR: Silmar Lima Mendes
Matérias: Falta de recolhimento do ISSQN por sonegação ou crime contra a ordem tributária e exclusão do Simples Nacional
EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CONEXÃO ENTRE OS RECURSOS – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRELIMINARES – NÃO ACATAMENTO. ISSQN DECORRENTE DE ATO ILEGAL – INEXISTÊNCIA. CANCELAMENTO DE NOTAS FISCAIS ATENTO ÀS NORMAS VIGENTES. LEGISLAÇÃO QUE NÃO COBRA A MOTIVAÇÃO DO CANCELAMENTO – VALIDADE. ATO FISCALIZATÓRIO BASEADO EM INDÍCIOS. CONCLUSÃO DA AUDITORIA FISCAL FUNDAMENTADA NA EXISTÊNCIA DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE PROVA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO ROBUSTA DE PROVA PARA A COMPROVAÇÃO DO CRIME – INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENALIDADE INCOMPATÍVEL COM O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO – AFASTAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Tendo em vista que o relatório da Auditoria Fiscal reuniu em um só ato as operações das empresas fiscalizadas, reconhece-se, de ofício, a conexão entre os processos administrativos e recursos voluntários 3378-23-ITJREC, 3379-23-ITJ-REC e 3380-23-ITJ-REC, com julgamento conjunto.
2. Afastadas as preliminares de aplicabilidade do Código Estadual de Defesa do Contribuinte e de nulidade por vício de fundamentação, a primeira por existir legislação municipal específica e a segunda por restar fundamentada a decisão do OJPF ao ponto de permitir o livre exercício da ampla defesa e contraditório.
3. O cancelamento de notas fiscais está previsto no artigo 9º do Decreto Municipal nº 10.134/2013, onde seu inciso I dispõe sobre a possibilidade de cancelamento da NF antes de vencido o imposto sem a necessidade de apresentar qualquer justificativa à Secretaria Municipal de Fazenda, sendo válido o cancelamento para todos os fins.
4. Quando as empresas possuem os mesmos sócios e estão enquadradas no Simples Nacional aplica-se o disposto no artigo 3º, § 4º, III da LC 123/2006, sendo observado o limite global de faturamento de R$ 4.800.000,00 para o desenquadramento tributário e não o sublimite de R$ 3.600.000,00.
5. A mera alteração contratual com a inclusão e/ou substituição de sócios por parentes próximos no quadro social da empresa, por si só, não caracteriza qualquer irregularidade fiscal e/ou tributária. Para se comprovar a fraude através de interpostas pessoas há necessidade de farto acervo probatório, o que não ocorreu no processo fiscalizatório.
6. A dissimulação de serviços se caracteriza por um benefício econômico a alguma empresa no campo tributário utilizando-se de outra para mantê-la no sistema tributário mais privilegiado, mas não se observa a presença de dissimulação quando se trata de planejamento tributário lícito ou ainda diante da separação de empresas e clientes na intenção de dissolução societária. A ausência de farto acervo probatório que
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comprove a alegada dissimulação impede seu reconhecimento.
7. É permitido pela legislação municipal que várias empresas, do mesmo grupo ou não, tenham sede no mesmo local, mas em espaços físicos diferentes, motivo que o fato de as empresas estarem no mesmo prédio com entradas distintas não caracteriza qualquer irregularidade.
8. O crime tributário e as alegações de conluio e fraude devem estar fundamentados em provas robustas indene de dúvidas e não apenas indícios e subjetivismo interpretativo, sob pena de presumir-se a fraude. Na forma do artigo 8º da Lei Municipal 5.326/2009, a prova cabe a quem alega e não restando devidamente provadas as conclusões da Auditoria Fiscal, impossível se reconhecer qualquer irregularidade na atuação das empresas fiscalizadas.
9. Decisão colegiada que reforma parcialmente a decisão do OJPF para cancelar as notificações fiscais, os autos de infração e os termos de exclusão do Simples Nacional, possibilitando novo lançamento nos limites do julgamento.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Conselheiros do Conselho Municipal de Contribuintes de Itajaí, sob a Presidência do Conselheiro Domingos Macario Raymundo Júnior, na conformidade do julgamento, por unanimidade de votos, votaram pelo CONHECIMENTO DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS, e em seus méritos, por maioria DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS, para anular todas as penalidades impostas às recorrentes, determinando o cancelamento da Notificação Fiscal nº 131127/2021 e, por consequência o cancelamento do Auto de Infração nº 131114/2021 e ainda o Termo de Exclusão do Simples Nacional de forma retroativa à outubro/2017 e pelos próximos 10 anos-calendário seguintes ao Termo de Exclusão das empresas Gestora Contabilidade e Conexão Consultoria. Determinaram também o cancelamento do Auto de Infração nº 131120/2021, do Auto de Infração nº 129431/2021, da Notificação Fiscal nº 131129/2021 e do Auto de Infração nº 131110/2021, além do Termo de Exclusão do Simples Nacional de forma retroativa à sua constituição (22/07/2019) e pelos próximos 10 anos-calendário seguintes ao Termo de Exclusão da empresa Smart BPO, reformando-se parcialmente as decisões proferidas pelo Órgão Julgador de Processos Fiscais, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, vencidos os Conselheiros Marcelo Fóes Scherer e Romoaldo Reck Filho.
A parcialidade do provimento se dá, pois acordam os membros deste Conselho em reconhecer o direito do Fisco Municipal em emitir nova Notificação de Lançamento em relação à extrapolação do sublimite de R$ 3.600.000,00 nos meses de novembro e dezembro/2018, tendo em vista que naquela oportunidade a apuração tributária se dava por apuração global do faturamento das empresas Gestora Contabilidade e Conexão Consultoria, diante do enquadramento de ambas no Simples Nacional e da identidade de sócios, não cabendo a apuração em período posterior, pois não houve desenquadramento do Simples Nacional, já que respeitado o limite de R$ 4.800.000,00, sendo este o montante a ser observado para o desenquadramento.
Itajaí, 21 de novembro de 2023.
SILMAR LIMA MENDES DOMINGOS MACARIO RAYMUNDO JÚNIOR
Conselheiro Relator Presidente